ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"21" липня 2020 р.           Справа№ 911/1974/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Ткаченка Б.О.
суддів:            Гаврилюка  О.М. 
          Суліма  В.В. 

За участю секретаря судового засідання Прохорової Г.С.
представників сторін: згідно з протоколом судового засідання від 21.07.2020
розглянувши матеріали апеляційної скарги Приватного підприємства "Фірма "Мізан"
на рішення          Господарського суду Київської області
від                     28.11.2019
у справі          № 911/1974/19  (суддя Чонгова С.І.)
за позовом          Приватного акціонерного товариства "Київобленерго"
до          Приватного підприємства "Фірми "Мізан"
про          стягнення 14 537,88грн
за зустрічним позовом Приватного підприємства "Фірма "Мізан"
до          Приватного акціонерного товариства "Київобленерго"
про          скасування оперативно-господарської санкції  

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог
Приватне акціонерне товариство "Київобленерго" (далі - ПрАТ "Київобленерго") звернулось до Господарського суду Київської області з позовом   до Приватного підприємства "Фірма "Мізан" (далі - ПП "Фірма "Мізан") про стягнення 14  537,88грн безобліково використаної електричної енергії та витрат понесених при розгляді Акту про порушення №К031364.
В обґрунтування заявлених вимог, позивач посилається на порушення відповідачем Правил користування електричною енергією внаслідок чого було складено акт про порушення №К031364 від 08.08.2016, лічильник електроенергії та трансформатори струму вилучені.
Відповідачем - Приватним підприємством "Фірма "Мізан" подано зустрічну позовну заяву про скасування оперативно-господарської санкції Приватного акціонерного товариства "Київобленерго", оформленої протоколом від 26.03.2018 №132 засідання комісії Сквирського районного підрозділу ПрАТ "Київобленерго" по розгляду акту №К031364 від 08.08.2016 про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, у вигляді донарахування вартості не облікованої електричної енергії в сумі 3 490,68грн та додаткових збитків  11 047,20грн (витрати за проведення експертних досліджень).

Короткий зміст оскаржуваного рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття
Рішенням Господарського суду Київської області від 28.11.2019 у справі№911/1974/19 первісний позов задоволено.
Стягнуто з Приватного підприємства "Фірма "Мізан" на користь  Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" 3 490,68 грн - вартість безобліково використаної електричної енергії, 11 047,20 грн - вартість проведених експертних досліджень, а також 1 921,00 грн у рахунок відшкодування витрат, понесених на оплату позову судовим збором.
У задоволенні зустрічного позову відмовлено.
Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що вимоги позивача щодо стягнення 14 537,88грн безобліково використаної електричної енергії у сумі 3 490,68грн та витрат понесених щодо проведення експертизи трансформаторів у сумі 11 047,20 грн є обґрунтованими та підлягають задоволенню, натомість, вимоги позивача за зустрічним позовом суд першої інстанції не визнав обґрунтованими.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів
Не погодившись із вказаним рішенням, Приватне підприємство "Фірма "Мізан" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Київської області від 28.11.2019 у справі№911/1974/19  та ухвалити нове рішення, яким повністю відмовити у задоволенні позовних вимог за первісним позовом та задовольнити повністю позовні вимоги за зустрічним позовом.
Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що рішення суду першої інстанції є необ`єктивним, незаконним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті
Згідно з витягом із протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.01.2020 апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Ткаченко Б.О., судді: Майданевич А.Г., Гаврилюк О.М.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.01.2020 апеляційну скаргу Приватного підприємства "Фірма "Мізан" на рішення Господарського суду Київської області від 28.11.2019 у справі №911/1974/19 залишено без руху на підставі ст.ст. 174, 258 Господарського процесуального кодексу України, у зв`язку з несплатою скаржником судового збору у розмірі, передбаченому законом.
12.02.2020 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду, на виконання вимог ухвали суду від 27.01.2020 скаржником усунено недоліки апеляційної скарги (додано докази сплати судового збору у розмірі, передбаченому законом).
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.02.2020 поновлено Приватному підприємству "Фірма "Мізан" процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Київської області від 28.11.2019 у справі №911/1974/19, як такий, що пропущений з поважних причин, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного підприємства "Фірма "Мізан" на рішення Господарського суду Київської області від 28.11.2019 у справі №911/1974/19, призначено справу до розгляду на 24.03.2020.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.03.2020 повідомлено учасників справи №911/1974/19,  що, враховуючи постанову Кабінету Міністрів України № 211 від 11.03.2020 "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID - 19" (із змінами) та встановлений карантинний режим, судове засідання, призначене на 24.03.2020, не відбудеться.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.04.2020 повідомлено учасників справи, що судове засідання відбудеться 26.05.2020.
26.05.2020 у судовому засіданні оголошено перерву до 23.06.2020.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.06.2020 відкладено розгляд справи на 21.07.2020.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями   від 17.07.2020, у зв`язку з перебуванням судді Майданевича А.Г. у відпустці з 13.07.2020 по 26.07.2020,   сформовано для розгляду апеляційної скарги у справі №911/1974/19 колегію суддів у складі головуючого судді: Ткаченка Б.О., суддів: Гаврилюка   О.М., Суліма В.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.07.2020 прийнято справу №911/1974/19 до провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя Ткаченко Б.О., судді: Гаврилюк О.М., Сулім В.В.

Позиції учасників справи
Представник Приватного підприємства "Фірма "Мізан" у судове засідання не з`явився, про дату, час і місце проведення судового засідання був повідомлений належним чином.
Представник Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" у поясненнях, наданих у судовому засіданні, підтримав доводи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції
30.04.2008 між Закритим акціонерним товариством "А.Е.С. Київобленерго" (далі - постачальник; правонаступником якого є ПрАТ "Київобленерго") і Приватним підприємством "Фірма "Мізан" (далі - споживач) укладено договір про постачання електричної енергії №220025270, за умовами якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 160 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами цього договору точка продажу електричної енергії встановлюється сторонами згідно з актом розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, що є невід`ємною частиною цього договору, що не заперечується сторонами та встановлено судовими рішеннями у справі №911/1974/19.
08.08.2016 представниками Сквирського РП ПрАТ "Київобленерго" при здійсненні перевірки електрообладнання та засобів обліку відповідача на об`єкті за адресою: Київська обл., Сквирський р-н, с. Антонів, вул. Перемоги, 17, було виявлено заміну трансформаторів струму і їх технічних характеристик (коефіцієнт трансформації), внаслідок чого спожита електроенергія недораховується; заміну трансформаторів фаз =А=, =В=, що є порушенням пунктів 3.34, 6.40 Правил користування електричною енергією.
За фактом вказаного порушення складено акт про порушення від 08.08.2016 № К 031364. При цьому представниками Сквирського РП ПрАТ "Київобленерго" вилучено речові докази, а саме, електролічильник і трансформатори струму разом із пломбами, які були на них.
25.08.2016 проведено засідання комісії Сквирського РП ПрАТ "Київобленерго" по розгляду акту порушення Правил користування електроенергією у споживача, яке оформлено протоколом від 25.08.2016 №0186, за змістом якого у зв`язку з незгодою споживача комісією вирішено направити прилади обліку на експертизу на предмет підміни пломб на трансформаторах струму та самих трансформаторів струму з огляду на невідповідність коефіцієнтів струму з паспортними даними трансформаторів "А" та "В".
За результатами проведеного дослідження встановлено, що відбитки повірочного тавра на контактній поверхні округлої пломби Держповірки, якою було опломбовано лічильник електричної енергії типу "НІК 2303АПЗТ" заводський № 0217599 у середній частині праворуч, співпадають за зовнішнім виглядом наявних маркувальних позначень із зразком відбитку повірочного тавра, наданого ДП "Укрметртестстандарт", але встановити "Чи відповідають оригіналу пломби Державної повірки еталонним…" не є можливим у зв`язку з відсутністю еталонів вищевказаної пломби. На зовнішній поверхні пломби, якою було опломбовано лічильник електричної енергії типу "НІК 2303АПЗТ" заводський № 0217599 у середній частині праворуч, відобразилися сліди зсуву металу, але слідів несанкціонованого втручання та порушень цілісності пломби не виявлено.
На поверхнях пломб Держповірки, якими були опломбовані ТС Т-0,66 заводський № 92231, ТС Т-0,66 заводський № 92281 та ТС Т-0,66 заводський № 93134 з бокових сторін, слідів несанкціонованого втручання та порушень цілісності пломби не виявлено. На пломбі, якою було опломбовано лічильник електричної енергії типу "НІК 2303АПЗТ" заводський № 0217599 в середній частині праворуч, слідів несанкціонованого втручання та порушень цілісності пломби, не виявлено.
На пломбі "Граніт" № 0823518, якою опломбовано лічильник електричної енергії типу "НІК 2303АПЗТ" заводський № 0217599 в середній частині ліворуч, слідів несанкціонованого втручання та порушень цілісності пломби, не виявлено.
На пломбах "Карат" № С 18080818, С 180808819 та С 18080820, якими відповідно були опломбовані трансформатори струму ТС Т-0,66 заводський № 92231, ТС Т-0,66 заводський № 92281 та ТС Т-0,66 заводський № 93134, слідів несанкціонованого втручання та порушення цілісності пломб, не виявлено.
Згідно з висновком експертного дослідження від 20.12.2017 № 8956,   проведеного ТОВ "Незалежний інститут судових експертиз", за результатами проведення електротехнічного дослідження встановлено, що фактичний коефіцієнт трансформації трансформатора струму ТС Т-0,66 УЗ № 93134 відповідає коефіцієнту трансформації указаному на паспортній табличці. Фактичні коефіцієнти трансформації двох інших трансформаторів струму типу Т-0,66 УЗ № 92231 і № 92281 не відповідають коефіцієнтам трансформації указаних на паспортних табличках. Фактичний коефіцієнт трансформації трансформатора струму типу Т-0,66 УЗ № 93134 становить 40 (200:5=40). Фактичні коефіцієнти трансформації двох інших трансформаторів струму типу Т-0,66 УЗ № 92231 і № 92281 становлять 120 кожний.
28.03.2018 комісією Сквирського РП ПрАТ "Київобленерго" прийнято рішення, оформлене протоколом № 055 засідання комісії по розгляду акта від 08.08.2016 № К 031364 про порушення Правил користування електроенергією у споживача, за змістом якого акт підлягає розрахунку згідно з пунктом 6.40 ПКЕЕ, пунктом 2.1.3 Методики. Величину розрахункового добового споживання визначено згідно з Методикою за потужністю відповідно до договору за період 538 днів з 17.02.2015 по 08.08.2016 за тарифами, що діяли протягом періоду порушення, та становить 123929 кВт на суму 228 838,36грн.
Рішенням Господарського суду Київської області від 15.08.2018 по справі №911/751/18 визнано незаконним та скасовано рішення Приватного акціонерного товариства "Київобленерго", оформлене протоколом №055 від 28 березня 2018 року засідання комісії Сквирського районного підрозділу Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" по розгляду акту №К 031364 від 08.08.2016р. про порушення Правил користування електроенергією у споживача щодо нарахування оперативно-господарських санкцій в сумі 228 838,36 грн. за недообліковану електричну енергію, яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 28.11.2018. Постановою Верховного суду Касаційного господарського суду від 27.02.2019 постанову Північного апеляційного господарського суду від 28.11.2018 та рішення Господарського суду Київської області від 15.08.2018 залишено без змін.
При цьому судами був встановлений факт відсутності вини споживача щодо його втручання в прилади обліку електричної енергії.
26.03.2019 проведено засідання комісії Сквирського РП по повторному розгляду Акту №К031364 від 08.08.2016 про порушення правил роздрібного ринку електричної енергії від 26.03.2019 розглянуто вказаний акт про порушення та встановлено такі обставини: замінені трансформатори струму і їх технічні характеристики (коефіцієнти трансформації) внаслідок чого спожита електроенергія недораховувалася. Замінені трансформатори фаз «А» та «В».
Комісією розглянуто матеріали до акту: акт про порушення №К031364 від 08.08.2016, довіреність представника споживача, рішення по справі №911/751/18, висновок експертного дослідження №130П від 09.11.2016 та висновок експертного дослідження №8956 від 20.11.2017.
Представником споживача (відповідача) відповідно до Протоколу №132 було надані наступні пояснення: ПП «Фірма «Мізан» не здійснювала дій спрямованих на недооблік (недорахунок) спожитої електричної енергії, що підтверджується рішенням Господарського суду Київської області від 15.08.2018 по справі №911/751/18 правильна робота трансформаторів струму також підтверджується актом технічної перевірки №06627 від 17.02.2015, а також будь якої відповідальності ПП «Фірма «Мізан» не має нести.
Комісією було встановлено, що акт підлягає розрахунку, порушення не з вини споживача, розрахунок здійснити згідно ПРРЕЕ та ККО. Розрахунок провести по середньому споживанню електричної енергії у наступному періоді після відновлення роботи приладу обліку.
Комісією прийнято рішення, що акт підлягає розрахунку згідно п.п. 2.3.16 п. 2.3 Правил роздрібного ринку електричної енергії та п.п. 6.12 п. 6 Кодексу комерційного обліку електричної енергії. Величину розрахункового добового споживання визначити згідно Методики_по середньодобовому споживанню електричної енергії у слідуючому періоді після відновлення роботи приладу обліку_. За період 19 днів з 20.07.2016 по 08.08.2016 по тарифам що діяли протягом періоду порушення. Дорахунок 1606кВт*год на суму 3 490,68грн.
Відповідно до розрахунку розміру не облікованої внаслідок порушення споживачем - Приватним підприємством «Мізан», правил користування електричною енергією Акт №К031364 від 078.08.2016 порушення не з вини споживача, було донараховано вартість 1606кВт*г на суму 3 490,38грн.
З урахуванням наведених обставин, у зв`язку із відмовою відповідача за первісним позовом добровільно сплачувати 14  537,88грн безобліково використаної електричної енергії та витрат понесених при розгляді Акту про порушення №К031364, позивач за первісним позовом звернувся до суду з відповідним позовом.
У свою чергу, позивач за зустрічним позовом, з урахуванням вказаних вище обставин, звернувся із зустрічним позовом до суду про скасування оперативно-господарської санкції Приватного акціонерного товариства "Київобленерго", оформленої протоколом від 26.03.2018 №132 засідання комісії Сквирського районного підрозділу ПрАТ "Київобленерго" по розгляду акту №К031364 від 08.08.2016 про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, у вигляді донарахування вартості не облікованої електричної енергії в сумі 3 490,68 грн та додаткових збитків  11 047,20 грн (витрати за проведення експертних досліджень).

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Задовольняючи первісний позов, суд першої інстанції керувався абз. 8 п. 8.2.6 Правил роздрібного ринку електричної енергії (далі - ПРРЕЕ), затверджені постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №312, згідно з яким комісія з розгляду актів про порушення може повторно розглянути акт про порушення в порядку, встановленому цими Правилами, на підставі звернення споживача, на вимогу Регулятора, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі, або за рішенням суду. За рішенням оператора системи у зв`язку з отриманням результатів експертизи чи інших даних, які не були відомі на момент ухвалення рішення комісією, але мають суттєве значення, рішення комісії може бути переглянуте у порядку, встановленому цими Правилами, протягом 1 року, починаючи з дня, наступного за днем його прийняття.
При обрахунку періоду днів самовільного підключення комісією енергопостачальника встановлено: початок періоду з 20 липня 2016 року перший день поточного розрахункового періоду по день виявлення та усунення порушення по 08.08.2016 (день коли було складено акт про порушення №К031364).
На споживача покладено витрати по проведенню криміналістичної експертизи ЗВТ   на суму 11 047,20грн (рахунок 8779022337 від 31.01.2018) відповідно до п.4.9 Розділу Х Кодексу комерційного обліку електричної енергії.
Суд першої інстанції не погодився із запереченнями відповідача щодо відсутності підстав для повторного розгляду акту про порушення, мотивуючи це тим, що фактично мало місце безоблікове споживання електричної енергії споживачем за відсутності втручання споживача в прилади обліку, що встановлено рішеннями судів у справі №911/751/18.
Суд першої інстанції зазначив, що відповідно до п. 7.1 Розділу ІІІ Кодексу комерційного обліку електричної енергії стороною, відповідальною за точку комерційного обліку, є учасник ринку, в якого на законних підставах у власності чи користуванні знаходиться лічильник електричної енергії у складі вузла обліку електричної енергії для цієї точки обліку електричної енергії.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що перегляд акту відбувався без порушень строків можливості його перегляду з урахуванням встановлених судами даних, а отже, вимоги позивача за первісним позовом щодо стягнення 14  537,88 грн безобліково використаної електричної енергії є обґрунтованими та підлягають задоволенню.
Суд першої інстанції відмовив у зустрічному позові Приватного підприємства "Фірма "Мізан" про скасування оперативно-господарської санкції Приватного акціонерного товариства "Київобленерго", оформленого протоколом від 26.03.2018 №132 засідання комісії Сквирського районного підрозділу ПрАТ "Київобленерго" по розгляду акту №К031364 від 08.08.2016 про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, у вигляді донарахування вартості не облікованої електричної енергії в сумі 3490,68грн та додаткових збитків 11047,20грн (витрати за проведення експертних досліджень), виходячи з наступного.
Як встановлено матеріалами справи відповідачем за зустрічним позовом ПрАТ "Київобленерго" 08.08.2016 при здійсненні перевірки електрообладнання та засобів обліку відповідача на об`єкті за адресою: Київська обл., Сквирський р-н, с. Антонів, вул. Перемоги, 17, було виявлено заміну трансформаторів струму і їх технічних характеристик (коефіцієнт трансформації), внаслідок чого спожита електроенергія недораховується; заміну трансформаторів фаз =А=, =В=, що є порушенням пунктів 3.34, 6.40 ПКЕЕ.
За фактом вказаного порушення складено акт про порушення від 08.08.2016 № К 031364. При цьому представниками Сквирського РП ПрАТ "Київобленерго" вилучено речові докази, а саме, електролічильник і трансформатори струму разом із пломбами, які були на них .
25.08.2016 проведено засідання комісії Сквирського РП ПрАТ "Київобленерго" по розгляду актів порушення Правил користування електроенергією у споживача, яке оформлено протоколом від 25.08.2016 № 0186, за змістом якого у зв`язку з незгодою споживача комісією вирішено направити прилади обліку на експертизу на предмет підміни пломб на трансформаторах струму та самих трансформаторів струму з огляду на невідповідність коефіцієнтів струму з паспортними даними трансформаторів "А" та "В".
За результатами проведеного дослідження встановлено, що відбитки повірочного тавра на контактній поверхні округлої пломби Держповірки, якою було опломбовано лічильник електричної енергії типу "НІК 2303АПЗТ" заводський № 0217599 у середній частині праворуч, співпадають за зовнішнім виглядом наявних маркувальних позначень із зразком відбитку повірочного тавра, наданого ДП "Укрметртестстандарт", але встановити "Чи відповідають оригіналу пломби Державної повірки еталонним…" не є можливим у зв`язку з відсутністю еталонів вищевказаної пломби. На зовнішній поверхні пломби, якою було опломбовано лічильник електричної енергії типу "НІК 2303АПЗТ" заводський № 0217599 у середній частині праворуч, відобразилися сліди зсуву металу, але слідів несанкціонованого втручання та порушень цілісності пломби не виявлено.
На поверхнях пломб Держповірки, якими були опломбовані ТС Т-0,66 заводський № 92231, ТС Т-0,66 заводський № 92281 та ТС Т-0,66 заводський № 93134 з бокових сторін, слідів несанкціонованого втручання та порушень цілісності пломби не виявлено. На пломбі, якою було опломбовано лічильник електричної енергії типу "НІК 2303АПЗТ" заводський № 0217599 в середній частині праворуч, слідів несанкціонованого втручання та порушень цілісності пломби, не виявлено.
На пломбі "Граніт" № 0823518, якою опломбовано лічильник електричної енергії типу "НІК 2303АПЗТ" заводський № 0217599 в середній частині ліворуч, слідів несанкціонованого втручання та порушень цілісності пломби, не виявлено.
На пломбах "Карат" № С 18080818, С 180808819 та С 18080820, якими відповідно були опломбовані трансформатори струму ТС Т-0,66 заводський № 92231, ТС Т-0,66 заводський № 92281 та ТС Т-0,66 заводський № 93134, слідів несанкціонованого втручання та порушення цілісності пломб, не виявлено.
Згідно з висновком експертного дослідження від 20.12.2017 № 8956,   проведеного ТОВ "Незалежний інститут судових експертиз", за результатами проведення електротехнічного дослідження встановлено, що фактичний коефіцієнт трансформації трансформатора струму ТС Т-0,66 УЗ № 93134 відповідає коефіцієнту трансформації указаному на паспортній табличці. Фактичні коефіцієнти трансформації двох інших трансформаторів струму типу Т-0,66 УЗ № 92231 і № 92281 не відповідають коефіцієнтам трансформації указаних на паспортних табличках. Фактичний коефіцієнт трансформації трансформатора струму типу Т-0,66 УЗ № 93134 становить 40 (200:5=40). Фактичні коефіцієнти трансформації двох інших трансформаторів струму типу Т-0,66 УЗ № 92231 і № 92281 становлять 120 кожний.
28.03.2018 комісією Сквирського РП ПрАТ "Київобленерго" прийнято рішення, оформлене протоколом № 055 засідання комісії по розгляду акта від 08.08.2016 № К 031364 про порушення Правил користування електроенергією у споживача, за змістом якого акт підлягає розрахунку згідно з пунктом 6.40 ПКЕЕ, пунктом 2.1.3 Методики. Величину розрахункового добового споживання визначено згідно з Методикою за потужністю відповідно до договору за період 538 днів з 17.02.2015 по 08.08.2016 за тарифами, що діяли протягом періоду порушення, та становить 123929 кВт на суму 228 838,36грн.
Рішенням Господарського суду Київської області від 15.08.2018 по справі №911/751/18 визнано незаконним та скасовано рішення Приватного акціонерного товариства "Київобленерго", оформлене протоколом №055 від 28 березня 2018 року засідання комісії Сквирського районного підрозділу Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" по розгляду акту №К 031364 від 08.08.2016р. про порушення Правил користування електроенергією у споживача щодо нарахування оперативно-господарських санкцій в сумі 228 838,36 грн. за недообліковану електричну енергію, яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 28.11.2018. Постановою Верховного суду Касаційного господарського суду від 27.02.2019 постанову Північного апеляційного господарського суду від 28.11.2018 та рішення Господарського суду Київської області від 15.08.2018 залишено без змін.
При цьому судами був встановлений факт відсутності вини споживача щодо його втручання в прилади обліку електричної енергії.
Згідно з Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженої   постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №312, необлікована електрична енергія - обсяг електричної енергії використаний споживачем але неврахований розрахунковими засобами комерційного обліку або врахований неправильно.
Відповідно до п. 7.1 Розділу ІІІ Кодексу комерційного обліку електричної енергії (далі також - ККО) стороною, відповідальною за точку комерційного обліку, є учасник ринку, в якого на законних підставах у власності чи користуванні знаходиться лічильник електричної енергії у складі вузла обліку електричної енергії для цієї точки обліку електричної енергії.
Згідно з абз. 8 п.8.2.6 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджені постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №312 комісія з розгляду актів про порушення може повторно розглянути акт про порушення в порядку, встановленому цими Правилами, на підставі звернення споживача, на вимогу Регулятора, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі, або за рішенням суду. За рішенням оператора системи у зв`язку з отриманням результатів експертизи чи інших даних, які не були відомі на момент ухвалення рішення комісією, але мають суттєве значення, рішення комісії може бути переглянуте у порядку, встановленому цими Правилами, протягом 1 року, починаючи з дня, наступного за днем його прийняття.
26.03.2019 проведено засідання комісії Сквирського РП по повторному розгляду Акту №К031364 від 08.08.2016 про порушення правил роздрібного ринку електричної енергії від 26.03.2019 розглянуто вказаний акт про порушення та встановлено такі обставини: замінені трансформатори струму і їх технічні характеристики (коефіцієнти трансформації) внаслідок чого спожита електроенергія недораховувалася. Замінені трансформатори фаз «А» та «В».
Комісією розглянуто матеріали до акту: акт про порушення №К031364 від 08.08.2016, довіреність представника споживача, рішення по справі №911/751/18, висновок експертного дослідження №130П від 09.11.2016 та висновок експертного дослідження №8956 від 20.11.2017.
Представником споживача (відповідача за первісним позовом) відповідно до Протоколу №132 було надані наступні пояснення: ПП «Фірма «Мізан» не здійснювала дій спрямованих на недооблік (недорахунок) спожитої електричної енергії, що підтверджується рішенням Господарського суду Київської області від 15.08.2018 по справі №911/751/18 правильна робота трансформаторів струму також підтверджується актом технічної перевірки №06627 від 17.02.2015, тому будь-якої відповідальності ПП «Фірма «Мізан» не має нести.
Комісією було встановлено, що акт підлягає розрахунку, порушення не з вини споживача, розрахунок здійснити згідно ПРРЕЕ та ККО. Розрахунок провести по середньому споживанню електричної енергії у наступному періоді після відновлення роботи приладу обліку. 
Комісією прийнято рішення, що акт підлягає розрахунку згідно п.п. 2.3.16 п.2.3 ПРРЕЕ та п.п.6.12 п.6 ККО. Величину розрахункового добового споживання визначити згідно з Методики_по середньодобовому споживанню електричної енергії у слідуючому періоді після відновлення роботи приладу обліку_. За період 19 днів з 20.07.2016 по 08.08.2016 по тарифам що діяли протягом періоду порушення. Дорахунок 1606кВт*год на суму 3490,68грн.
Відповідно до розрахунку розміру не облікованої внаслідок порушення споживачем - Приватним підприємством «Мізан», правил користування електричною енергією Акт №К031364 від 078.08.2016 порушення не з вини споживача, було донараховано вартість 1606кВт*г на суму 3 490,38грн
При обрахунку періоду днів самовільного підключення комісією енергопостачальника встановлено: початок періоду з 20 липня 2016 року перший день поточного розрахункового періоду по день виявлення та усунення порушення по 08.08.2016 (день коли було складено акт про порушення №К031364).
Проте колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з наступних підстав.
Як встановлено судовим рішенням у справі №911/751/18, яке набрало законної сили: « 30.04.2008 між Закритим акціонерним товариством "А.Е.С. Київобленерго" (постачальник; правонаступником якого є ПрАТ "Київобленерго") і ПП "Фірма "Мізан" (споживач) укладено договір про постачання електричної енергії № 220025270, за умовами якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 160 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами цього договору (пункт 1.10; точка продажу електричної енергії встановлюється сторонами згідно з актом розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, що є невід`ємною частиною цього договору (пункт 1.2).
Згідно з пунктом 4.2.3 договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану, виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання, відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недоврахованої внаслідок порушення споживачем - юридичною особою Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 05.12.2001 № 1197, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільне внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергією поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.
Відповідно до акта розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін ТП-525, ПЛ-10кВ від 30.08.2008 № 220025270  балансова належність електромереж: постачальника - ПЛ 10кВ, споживача - ТП 525, (електромережі і електрообладнання від межі розподілу). Межа балансової належності електромереж зафіксована цим актом на ізоляторах ОП № 24 10 кВ шлейфів до Р-10 кВ ТП-525.
08.08.2016 представниками Сквирського РП ПрАТ "Київобленерго" при здійсненні перевірки електрообладнання та засобів обліку позивача на об`єкті за адресою: Київська обл., Сквирський р-н, с. Антонів, вул. Перемоги, 17, було виявлено заміну трансформаторів струму і їх технічних характеристик (коефіцієнт трансформації), внаслідок чого спожита електроенергія недораховується; заміну трансформаторів фаз =А=, =В=, що є порушенням пунктів 3.34, 6.40 ПКЕЕ.
За фактом вказаного порушення складено акт про порушення від 08.08.2016 № К 031364. При цьому представниками Сквирського РП ПрАТ "Київобленерго" вилучено речові докази, а саме, електролічильник і трансформатори струму разом із пломбами, які були на них .
25.08.2016 проведено засідання комісії Сквирського РП ПрАТ "Київобленерго" по розгляду актів порушення Правил користування електроенергією у споживача, яке оформлено протоколом від 25.08.2016 № 0186, за змістом якого у зв`язку з незгодою споживача комісією вирішено направити прилади обліку на експертизу на предмет підміни пломб на трансформаторах струму та самих трансформаторів струму з огляду на невідповідність коефіцієнтів струму з паспортними даними трансформаторів "А" та "В".
Відповідно до висновку експертного дослідження від 09.11.2016 № 130 П, проведеного Миколаївським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром Міністерства внутрішніх справ України (атестат про акредитацію відповідно до вимог ДСТУ ISO/ІЕС 17025:2006 від 08.08.2013 № 2Н1079) на дослідження надано: лічильник електричної енергії типу "НІК 2303АПЗТ" заводський № 0217599, трансформатори струму ТС Т-0,66 заводський № 92231, ТС Т-0,66 заводський № 92281 та ТС Т-0,66 заводський № 93134.
За результатами проведеного дослідження встановлено, зокрема, що відбитки повірочного тавра на контактній поверхні округлої пломби Держповірки, якою було опломбовано лічильник електричної енергії типу "НІК 2303АПЗТ" заводський № 0217599 у середній частині праворуч, співпадають за зовнішнім виглядом наявних маркувальних позначень із зразком відбитку повірочного тавра, наданого ДП "Укрметртестстандарт", але встановити "Чи відповідають оригіналу пломби Державної повірки еталонним…" не є можливим у зв`язку з відсутністю еталонів вищевказаної пломби. На зовнішній поверхні пломби, якою було опломбовано лічильник електричної енергії типу "НІК 2303АПЗТ" заводський № 0217599 у середній частині праворуч, відобразилися сліди зсуву металу, але слідів несанкціонованого втручання та порушень цілісності пломби не виявлено.
На поверхнях пломб Держповірки, якими були опломбовані ТС Т-0,66 заводський № 92231, ТС Т-0,66 заводський № 92281 та ТС Т-0,66 заводський № 93134 з бокових сторін, слідів несанкціонованого втручання та порушень цілісності пломби не виявлено. На пломбі, якою було опломбовано лічильник електричної енергії типу "НІК 2303АПЗТ" заводський № 0217599 в середній частині праворуч, слідів несанкціонованого втручання та порушень цілісності пломби, не виявлено.
На пломбі "Граніт" № 0823518, якою опломбовано лічильник електричної енергії типу "НІК 2303АПЗТ" заводський № 0217599 в середній частині ліворуч, слідів несанкціонованого втручання та порушень цілісності пломби, не виявлено.
На пломбах "Карат" № С 18080818, С 180808819 та С 18080820, якими відповідно були опломбовані трансформатори струму ТС Т-0,66 заводський № 92231, ТС Т-0,66 заводський № 92281 та ТС Т-0,66 заводський № 93134, слідів несанкціонованого втручання та порушення цілісності пломб, не виявлено.
Згідно з висновком експертного дослідження від 20.12.2017 № 8956,  проведеного ТОВ "Незалежний інститут судових експертиз", за результатами проведення електротехнічного дослідження встановлено, що фактичний коефіцієнт трансформації трансформатора струму ТС Т-0,66 УЗ № 93134 відповідає коефіцієнту трансформації указаному на паспортній табличці. Фактичні коефіцієнти трансформації двох інших трансформаторів струму типу Т-0,66 УЗ № 92231 і № 92281 не відповідають коефіцієнтам трансформації указаних на паспортних табличках. Фактичний коефіцієнт трансформації трансформатора струму типу Т-0,66 УЗ № 93134 становить 40 (200:5=40). Фактичні коефіцієнти трансформації двох інших трансформаторів струму типу Т-0,66 УЗ № 92231 і № 92281 становлять 120 кожний.
28.03.2018 комісією Сквирського РП ПрАТ "Київобленерго" прийнято рішення, оформлене протоколом № 055 засідання комісії по розгляду акта від 08.08.2016 № К 031364 про порушення Правил користування електроенергією у споживача, за змістом якого акт підлягає розрахунку згідно з пунктом 6.40 ПКЕЕ, пунктом 2.1.3 Методики. Величину розрахункового добового споживання визначено згідно з Методикою за потужністю відповідно до договору за період 538 днів з 17.02.2015 по 08.08.2016 за тарифами, що діяли протягом періоду порушення, та становить 123929 кВт на суму 228 838,36грн.
Не погоджуючись з рішенням комісії, представник позивача за зустрічним подав зауваження до протоколу, у яких зазначив, що трансформатори струму були встановленні 17.02.2015 працівниками Сквирського РП ПрАТ "Київобленерго", після чого було проведено перевірку справності засобів обліку та встановлено, що облік електричної енергії в нормі, проте ці заперечення комісією взяті до уваги не були.
ПП "Фірма "Мізан", звертаючись до суду з позовом про визнання незаконним і скасування зазначеного рішення відповідача, в обґрунтування вимог послалося на те, що будь-яких дій щодо зміни (втручання) схеми обліку електричної енергії з метою зміни показників спожитої електричної енергії позивачем вчинено не було, що підтверджено висновками експертного дослідження, тому за відсутності факту порушення ПКЕЕ підстав для застосування до позивача оперативно-господарської санкції немає.
Згідно з частинами 1, 2 статті 216 ГК України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором. Застосування господарських санкцій повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення, та забезпечувати правопорядок у сфері господарювання.
За порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором (стаття 235 ГК України). 
Отже, рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості не облікованої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією.
Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання (частина 1 статті 237 ГК України).
Взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії), на час виникнення спірних правовідносин було урегульовано ПКЕЕ (тут і далі - у відповідній редакції).
Відповідно до пунктів 3.2, 3.3 ПКЕЕ відповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору. Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.
У пункті 3.34 ПКЕЕ передбачено, що будь-які роботи, пов`язані з порушенням або зміною схеми розрахункового обліку електричної енергії, заміною типу розрахункового засобу обліку електричної енергії, проводяться за погодженням з електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії) у присутності представників заінтересованих сторін та оформляються актом.
Згідно з пунктом 6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики.  
Відповідно до пункту 6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.
За змістом підпункту 3 пункту 2.1 Методики вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення порушень ПКЕЕ, зокрема, пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).
Отже, при вирішенні спору про скасування оперативно-господарської санкції встановленню підлягає факт вчинення правопорушення, що може бути підставою для застосування такої санкції.
Зокрема, змістом правопорушення, за яке може бути застосовано оперативно-господарську санкцію відповідно до підпункту 3 пункту 2.1 Методики, є вчинення споживачем дій, що призвели до зміни показів приладу обліку.
За загальними правилами процесуального закону, закріпленими у статтях 74, 76, 77, 86 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК), кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Жодні докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
При цьому у постанові від 27.02.2019 у справі №911/751/18 Верховний Суд зазначив: 

«Судом апеляційної інстанції установлено, що відповідно до акта про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб встановлених на ньому від 17.02.2015 № 145152, енергопостачальником на об`єкті споживача було опломбовано засіб обліку типу "НІК 2303" заводський №0217559, а також, опломбовано трансформатори струму пломбами "Карат" №С 18080818, №С 180808819 та №С 18080820. Вказаний засіб обліку та встановлені на ньому пломби передані на збереження споживачу.
Крім того, згідно з актом технічної перевірки розрахункового засобу обліку електричної енергії від 17.02.2015 № 066277, представниками відповідача було перевірено розрахунковий засіб обліку та встановлено, що облік працює вірно.
Згідно з висновком експертного дослідження від 09.11.2016 № 130П, проведеного Миколаївським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром Міністерства внутрішніх справ України, на пломбах, якими було опломбовано трансформатори струму та лічильник, слідів несанкціонованого втручання та порушень цілісності пломб не виявлено.
Разом із тим у мотивувальній частині експертного дослідження від 20.12.2017 № 8956, проведеного ТОВ "Незалежний інститут судових експертиз", експертом зазначено наступне: "Зміна фактичного коефіцієнту трансформації 120 замість 40, ймовірно була одержана шляхом заміни осердя з вторинною обмоткою в трансформаторі струму 200/5 А на осердя з вторинною обмоткою від трансформатора струму 600/5 А. Уніфікація конструкції трансформаторів струпу типу Т-0,66 УЗ дозволяє це зробити дуже просто, якщо корпуси трансформаторів струму не були опломбовані".
Оцінивши у  сукупності експертні дослідження, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що без фізичного втручання та пошкодження пломб трансформаторів струму було неможливо провести заміну трансформаторів струму та зміну коефіцієнту трансформації (технічних характеристик). Сама обставина фіксації факту невідповідності коефіцієнтам трансформації (висновок експертного дослідження від 20.12.2017 № 8956) є тільки доказом такого впливу, але не самим окремим порушенням та втручанням у прилад обліку, що призвело до зміни показів приладів обліку.
Водночас, як було зазначено вище, згідно з висновком експертного дослідження від 09.11.2016 № 130П при дослідженні не виявлено будь-якого втручання та порушення цілісності пломб, якими було опломбовано трансформатори струму та лічильник.
За таких обставин суди дійшли обґрунтованого висновку, що споживач не мав доступу до схеми обліку для заміни трансформаторів струму, отже, у ПрАТ "Київобленерго" не було підстав для застосування положень Методики для здійснення розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії відповідно до акта, з огляду на не підтвердження під час розгляду справи факту порушення позивачем ПКЕЕ, а відтак вчинення позивачем правопорушення, що може бути підставою для застосування оперативно-господарської санкції.
Апеляційним судом обґрунтовано відхилено доводи відповідача щодо сумнівів у справжності пломб органів державної повірки та пломби заводу виробника на трансформаторах струму та лічильнику, оскільки відповідачем належними і допустимими доказами не доведено факт підробки зазначених вище пломб, а експертними дослідженнями таких обставин достеменно встановлено не було.
Доводи скаржника про те, що оперативно-господарська санкція застосовується незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, не можуть бути підставою для скасування оскаржених судових рішень, оскільки оцінювалися судами і були мотивовано відхилені ними з огляду на встановлені у процесі розгляду справи обставини відсутності факту вчинення позивачем правопорушення, що може бути підставою для застосування такої санкції.
Наведені у касаційній скарзі аргументи, щодо неврахування судами умов договору про постачання електричної енергії стосовно відповідальності споживача за експлуатацію та технічний стан засобів обліку, а також неправильної оцінки зазначених вище експертних досліджень, що призвело, на думку скаржника, до неправильного вирішення спору, відхиляються судом касаційної інстанції, оскільки вони не підтверджуються матеріалами справи, ґрунтуються на неправильному тлумаченні скаржником норм матеріального та процесуального права та зводяться до переоцінки встановлених судом обставин». 

Враховуючи наведене, у тому числі встановлені судовими рішеннями у справі №911/751/18 обставини, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що позивач за первісним позовом безпідставно повторно розглянув Акт про порушення №К 031364 від 08.08.2016, оскільки ані відповідного звернення споживача, ані вимоги Регулятора, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі, ані рішення суду про повторний розгляд Акту про порушення №К 031364 від 08.08.2016, матеріали справи не містять.
Водночас судовими рішеннями у справі №911/751/18 про визнання незаконним та скасування рішення ПрАТ "Київобленерго", оформленого протоколом від 28.03.2018 № 055 засідання комісії Сквирського районного підрозділу ПрАТ "Київобленерго" по розгляду акта від 08.08.2016 № К 031364, було встановлено факт відсутності вчинення позивачем за зустрічним позовом правопорушення, про яке зазначається в Акті про порушення №К 031364 від 08.08.2016.
Із матеріалів справи вбачається, що повторно застосовуючи до відповідача за первісним позовом оперативно-господарську санкцію, ПрАТ "Київобленерго" як на підставу позову посилається на п. 2.3.16 ПРРЕЕ, згідно з яким у разі тимчасового порушення роботи вузла обліку (у частині вимірювання обсягу електричної енергії та/або параметрів) не з вини споживача обсяг електричної енергії, використаної споживачем від дня порушення вимірювань до дня відновлення вимірювань, визначається відповідно до Кодексу комерційного обліку.
Тобто, фактично позивач за первісним позовом визнає відсутність вини споживача - відповідача за первісним позовом, у вчиненні правопорушення, що може бути підставою для застосування оперативно-господарської санкції, хоча безпосередньою підставою для складення ПрАТ "Київобленерго" Акту від 08.08.2016 № К 031364 було саме стверджуване позивачем за первісним позовом порушення відповідачем за первісним позовом законодавства у сфері електроенергетики.
Європейський суд з прав людини зауважує, що національні суди мають вибирати способи такого тлумачення, які зазвичай можуть включати акти законодавства, відповідну практику, наукові дослідження тощо (VOLOVIK v. UKRAINE, № 15123/03, § 45, ЄСПЛ, 06 грудня 2007 року).
Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність (пункт 4.1. Рішення Конституційного Суду України від 02 листопада 2004 року № 15-рп/2004).
При цьому при розгляді апеляційної скарги колегія суддів наголошує на тому, що однією із основоположних засад цивільного законодавства є добросовісність (пункт 6 статті 3 ЦК України) і дії учасників цивільних правовідносин мають бути добросовісними. Тобто, відповідати певному стандарту поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення.
Так, принцип добросовісності - це загальноправовий принцип, який передбачає необхідність сумлінної та чесної поведінки суб`єктів при виконанні своїх юридичних обов`язків і здійсненні своїх суб`єктивних прав.
У суб`єктивному значенні добросовісність розглядається як усвідомлення суб`єктом власної сумлінності та чесності при здійсненні ним прав і виконанні обов`язків.
Добросовісність при реалізації прав і повноважень включає в себе неприпустимість зловживання правом, яка, виходячи із конституційних положень, означає, що здійснення прав та свобод людини не повинно порушувати права та свободи інших осіб.
Зазначений принцип лежить в основі доктрини venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки), яка базується ще на римській максимі - "non concedit venire contra factum proprium" (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці).
Поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них.
Встановлені у даній справі обставини, зокрема те, що підставою позову у справі №911/751/18 позивач за первісним позовом у даній справі визначив порушення відповідачем за первісним позовом у даній справі Правил користування електричною енергією, що передбачає наявність вини правопорушника, що й відображено в Акті про порушення №К 031364 від 08.08.2016, проте у даній справі позивач за первісним позовом підставою позову за тими самими правовідносинами визначає вже зовсім протилежні обставини - порушення роботи вузла обліку не з вини споживача, що очевидно є суперечливою поведінкою з боку позивача за первісним позовом, яка, на переконання колегії суддів, суперечить доктрині заборони суперечливої поведінки.
Таким чином, на переконання колегії суддів, відповідач за зустрічним позовом, діючи всупереч своїй попередній поведінці, не мав законних підстав для нарахування оперативно-господарської санкції стосовно позивача за зустрічним позовом у вигляді донарахування вартості не облікованої електричної енергії в сумі 3 490,68грн та додаткових збитків  11 047,20 грн (витрати за проведення експертних досліджень).
Враховуючи вищенаведене у своїй сукупності, колегія суддів дійшла висновку про відмову у первісному позові та про наявність підстав для задоволення зустрічного позову.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що рішення суду першої інстанції не ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин, що мають значення для справи, доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду першої інстанції, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Практикою Європейського суду з прав людини передбачено, що п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, проте його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
Згідно ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Обставини, викладені в апеляційній скарзі, знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду даної справи.
Згідно з ч. 1 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Зважаючи на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що рішення суду першої інстанції прийняте з неповним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також із неправильним застосуванням норм матеріального права, у зв`язку з чим наявні підстави для його скасування.
У зв`язку із задоволенням апеляційної скарги, відповідно до ст.  129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір за подання апеляційної скарги покладається на позивача за первісним позовом.
Керуючись ст.ст. 76-79, 86, 129, 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, 

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Фірма "Мізан" задовольнити.
2. Рішення Господарського суду Київської області від 28.11.2019 у справі №911/1974/19 скасувати.
3. Прийняти нове рішення, яким у первісному позові відмовити, зустрічний позов задовольнити.
4. Скасувати оперативно-господарську санкцію Приватного акціонерного товариства "Київобленерго", оформлену протоколом від 26.03.2019 №132 засідання комісії Сквирського районного підрозділу Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" по розгляду Акту про порушення №К031364 від 08.08.2016, про донарахування вартості безобліково використаної електричної енергії у розмірі 3 490,68 грн, та вартості проведених експертних досліджень у розмірі 11 047,20 грн.
5. Стягнути з Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" (08132, Київська область, Києво-Святошинський район, м. Вишневе, вул. Київська, 2-Б; ідентифікаційний код 23243188) на користь Приватного підприємства "Фірма "Мізан" (09052, Київська область, Сквирський район, с. Антонів, вул. Перемоги, буд. 17; ідентифікаційний код 31100856) 1  921 (одну тисячу дев`ятсот двадцять одну) гривню 00 копійок судового збору за розгляд справи у суді першої інстанції та 5  763 (п`ять тисяч сімсот шістдесят три) гривні 00 копійок судового збору за розгляд справи  в суді апеляційної інстанції.
6. Доручити Господарському суду Київської області видати наказ.
7. Матеріали справи № 911/1974/19  повернути до Господарського суду Київської області.
8. Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову може бути оскаржено до Верховного Суду у порядку та строк, передбачені ст.ст. 288, 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повне судове рішення складене 30.07.2020

Головуючий суддя                                                            Б.О. Ткаченко 

Судді                                                                                О.М. Гаврилюк

                                                                                В.В. Сулім