ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

22 липня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 804/19537/14	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів:          головуючого - судді  Мельника В.В. (доповідач),
                                                  суддів:  Чепурнова Д.В., Сафронової С.В.,     
за участю секретаря судового засідання Царьової Н.П.,
розглянувши у відкритому 
судовому засіданні в м. Дніпрі 
апеляційні скарги                               Дніпропетровської митниці Державної фіскальної служби,
Державної митної служби України

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 березня 2020 року (головуючий суддя – Ніколайчук С.В.) в адміністративній справі

за позовом                                          ОСОБА_1 

до                                                   Державної фіскальної служби України, 
Дніпропетровської митниці Державної фіскальної служби, 
Державної митної служби України

про                                                   визнання протиправним наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зобов`язання вчинити певні дії, -
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 (далі - Позивач) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовом до Державної фіскальної служби України (далі – Відповідач-1), Дніпропетровської митниці Державної фіскальної служби (далі – Відповідач-2), Державної митної служби України (далі – Відповідач-3) в якому просив суд: 
- визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства доходів і зборів України від 29.10.2014р. №2160-о про звільнення з посади та податкової міліції полковника податкової міліції Михайлова ОСОБА_2 Володимировича, начальника оперативного відділу оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Дніпропетровської митниці Міндоходів;
- поновити ОСОБА_1 в органах податкової міліції на посаді начальника оперативного відділу оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Дніпропетровської митниці Державної фіскальної служби України;
- стягнути з Державної фіскальної служби України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29 жовтня 2014 року до дня поновлення на роботі;
- зобов`язати Дніпропетровську митницю Державної фіскальної служби України виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за всі невикористані дні щорічної відпустки за всі роки перебування на службі в податковій міліції.
В обґрунтування позовної заяви зазначено про те, що позивач не погоджується з оскаржуваним наказом від 29.10.2014 р. №2160-о про звільнення з посади та податкової міліції, оскільки вказаний наказ не відповідає вимогам законодавства та порушує права позивача, як громадянина України, на подальше проходження служби в органах податкової міліції. Позивач зазначає, що норми Закону України «Про очищення влади» безпідставно обмежують його конституційні права, незважаючи на професійну придатність виконувати таку роботу, наявність достатнього досвіду та освіти, професійну репутацію. При цьому, позивач звертає увагу, що нормативно-правові акти, якими керувався позивач та підпорядковані співробітники в період перебування його на посадах, визначених ч.1 ст. 3 зазначеного Закону, чинні до теперішнього часу та до теперішнього часу регламентують порядок проведення заходів підрозділами податкової міліції. Відповідачем не прийнято до уваги досягнуті очолюваним підрозділом економічні показники, динаміка основних показників, за якими здійснюється оцінка результативності робот підрозділу та інші критерії оцінки діяльності як позивача особисто, так і очолюваного підрозділу. Факт перебування особи в певний період часу на певній посаді в державному органі, в разі дотримання чинного законодавства під час призначення її на цю посаду, не є кримінальним правопорушенням та не утворює складу злочину, передбаченого Кримінальним кодексом України. Жодним вироком суду не доведено винуватість позивача у скоєнні будь-якого кримінального правопорушення. Позивач вказує на те, що жодним рішенням, діями або бездіяльністю не здійснював жодного заходу, спрямованого на узурпацію влади ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини. Позивачем, також, зазначено, що статтею 63 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 року №114, не передбачено таку підставу для звільнення, як з підстав, передбачених Законом України «Про очищення влади». Порушенням прав позивача є також той факт, що роботодавець взагалі не повідомив позивача про наступне вивільнення із зазначених в оскаржуваному наказі підстав. Окрім того, Відповідачем-2 не дотримано вимоги ст. 83 Кодексу законів про працю України в частині виплати грошової компенсації за всі невикористані дні щорічної відпустки.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 березня 2020 року по справі №804/19537/18 адміністративний позов ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України, Дніпропетровської митниці Державної фіскальної служби, Державної митної служби України про визнання протиправним наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зобов`язання вчинити певні дії – задоволено. 
Приймаючи рішення по суті спору суд першої інстанції виходив з того, що звільнення Позивача на підставі Закону №1682-VII було незаконним, оскільки Відповідачем-3 не надано оцінки діяльності Позивача на посадах в органах податкової міліції та митних органах та не надано доказів того, що Позивач своїми діями, рішенням чи бездіяльністю здійснював заходи, спрямовані на узурпацію влади Президентом ОСОБА_4 , чи які підривали основи національної безпеки і оборони України або порушували права і свободи демократичного суспільства.
Відповідач-2 - Дніпропетровська митниця Державної фіскальної служби, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, оскаржив його в апеляційному порядку.
В апеляційній скарзі Відповідач-2, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права та на невідповідність висновків суду першої фактичним обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Дніпропетровської митниці Державної фіскальної служби відмовити у повному обсязі.
Вимоги апеляційної скарги мотивовано, зокрема тим, що судом першої інстанції не надано належної оцінки тим обставинам, що: 1) звільнення ОСОБА_1 із займаної посади відбувалось відповідно до наказу Міністерства доходів і зборів на підставі норм Закону України «Про очищення влади», який набув чинності та підлягав виконанню; 2) Позивач не був посадовою особою митних органів, а перебував на службі в податковій міліції та мав відповідне звання; 3) адміністративний позов Позивача містив вимогу про стягнення середнього заробітку з Державної фіскальної служби України, а не з Дніпропетровської митниці ДФС.
Відповідач-3 - Державна митна служба України, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, оскаржив його в апеляційному порядку.
В апеляційній скарзі Відповідач-3, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права та на невідповідність висновків суду першої фактичним обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 у повному обсязі.
Вимоги апеляційної скарги мотивовано, зокрема тим, що висновки суду першої інстанції про невідповідність Закону №1682 положенням Конституції України є передчасними, оскільки на момент винесення оскаржуваного рішення судом першої інстанції Конституційний Суд України не визнавав норми Закону №1682 неконституційними. 
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу Відповідач-3 вказав і про те, що з урахуванням того, що у даній справі за клопотанням Позивача з 21.07.2015 року було зупинено провадження, то стягнення на користь Позивача суми середнього заробітку весь час вимушеного прогулу є безпідставним.
Позивач подав відзив на апеляційну скаргу Дніпропетровської митниці ДФС, в якому просить суд відмовити у задоволенні апеляційної скарги Дніпропетровської митниці ДФС, рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.03.2020 – залишити без змін.
Відповідач-1, який був належним чином сповіщений про місце, дату та час розгляду справи в судове засідання свого представника не направив, про причини його неявки суд не сповістив.
Клопотань від учасників справи про відкладення розгляду справи до суду апеляційної інстанції не надходило.
За таких обставин, колегія суддів порадившись на місці, з урахуванням думки Позивача та його представників, представника Відповідача-2 та Відповідача-3, кожного окремо, ухвалила розглянути справу без участі представників учасників, які не з`явились.
В судовому засіданні представник Відповідача-2 та Відповідача-3 вимоги апеляційних скарг підтримав у повному обсязі.
Позивач та його представники проти вимог апеляційних скарг заперечили. 
Заслухавши пояснення Позивача та його представників, представника Відповідача-2 та Відповідача-3, кожного окремо, проаналізувавши вимоги та підстави апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи в їх сукупності, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла таких висновків.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином України, який відповідно до наявної інформації в трудовій книжці позивача серії НОМЕР_1 та довідки, складеної начальником ВПС ПМ та ІОС УП ГУ Міндоходів у Харківській області Саніним О.О., працював та проходив службу на наступних посадах:
- 08.1983 – 07.1988 студент Дніпропетровського державного університету;
- 08.1988 – 12.1989 викладач історії СПТУ-11 м. Дніпропетровська;
- 12.1989 – 01.1990 дільничний інспектор інспекції у справах неповнолітніх відділу внутрішніх справ Жовтневого району м. Дніпропетровська;
- 01.1990 – 01.1992 старший інспектор по кадрам відділу внутрішніх справ Красногвардійського району м. Дніпропетровська;
- 01.1992 – 01.1993 старший інспектор відділу кадрів УВС м. Дніпропетровська;
- 01.1993 – 05.1994 старший інспектор з особливих доручень відділу комплектування управління кадрів УВС у Дніпропетровській області;
- 05.1994 – 03.1995 старший оперуповноважений відділення ДСБЕЗ відділу внутрішніх справ Кіровського району м. Дніпропетровська;
- 03.1995 – 12.1996 старший оперуповноважений  відділення БКППО Кіровського районного відділу Дніпропетровського міського управління УМВС України в Дніпропетровській області;
- 12.1996 – 02.1999 старший оперуповноважений оперативного відділення відділу податкової міліції ДПІ у Кіровському районі м. Дніпропетровська;
- 02.1999 – 06.2000 заступник начальника відділу  - начальник оперативного відділення відділу податкової міліції ДПІ у Кіровському районі м. Дніпропетровська;
- 06.2000 – 07.2001 заступник начальника оперативного управління управління податкової міліції ДПА у Дніпропетровській області;
- 07.2001 – 08.2003 начальник управління по оперативному супроводженню збиткових підприємств управління податкової міліції ДПА у Дніпропетровській області;
- 08.2003 – 10.2005 – начальник оперативного управління управління податкової міліції ДПА у Дніпропетровській області;
- 10.2005 – 03.2007 – заступник начальника Новомосковського відділу податкової міліції управління податкової міліції ДПА у Дніпропетровській області. Призначений на нижчу посаду у зв`язку з організаційно-штатними змінами;
- 03.2007 – 03.2008 начальник оперативного управління управління податкової міліції ДПА у Дніпропетровській області;
- 03.2008 – 07.2010 заступник начальника УПМ – начальник оперативного управління управління податкової міліції ДПА у Дніпропетровській області;
- 07.2010 – 10.2011 начальник відділу податкової міліції – перший заступник начальника ДПІ у м. Дніпродзержинську;
- 10.2011 – 02.2012 заступник начальника УПМ ДПА у Харківській області;
- 02.2012 – 2013 перший заступник голови – начальник УПМ ДПС у Харківській області;
- 2013 – 10.2014 - начальник оперативного відділу оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Дніпропетровської митниці Міндоходів.
На підставі довідки про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі ОСОБА_1 , 29.10.2014 року Міністерством доходів і зборів України винесено наказ  №2160-о «Про звільнення ОСОБА_1 », яким відповідно до підпункту 1 пункту 2 прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади» від 16.09.2014 року №1682-VІІ та пункту 62 підпункту «а» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29.07.1991 року №114, звільнено з посади та податкової міліції, з постановкою на військовий облік: полковника податкової міліції Михайлова ОСОБА_5 .В. (С-172162), начальника оперативного відділу оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Дніпропетровської митниці Міндоходів.
Крім того, 29.10.2014 року Міністерством доходів і зборів України винесено наказ №549-о «Про проведення розрахунку», яким управлінню фінансово-економічної роботи та бухгалтерського обліку наказано провести остаточний розрахунок з ОСОБА_1 , відповідно до законодавства та виплатити йому компенсацію за невикористані дні чергової відпустки за 2014 рік у кількості 40 діб.
В наказі зазначено, що вислуга років Позивача станом на 29.10.2014 року становить:
- календарна: 27 років 03 місяці 19 днів;
- пільгова: 27 років 8 місяців 15 днів.
Разом з цим, судом апеляційної інстанції встановлено, що постановою Кабінету Міністрів України від 21 травня 2014 р. № 160 «Про утворення Державної фіскальної служби» постановлено утворити Державну фіскальну службу як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України, реорганізувавши Міністерство доходів і зборів шляхом перетворення.
Постановою Кабінету Міністрів України від 6 серпня 2014 р. №311 «Про утворення територіальних органів Державної фіскальної служби та визнання такими, що втратили чинність, деяких актів Кабінету Міністрів України» реорганізовано територіальні органи Міністерства доходів і зборів шляхом їх приєднання до відповідних територіальних органів Державної фіскальної служби за переліком згідно з додатком 2, зокрема: Дніпропетровську митницю Міндоходів реорганізовано шляхом приєднання до Дніпропетровської митниці ДФС
Постановою Кабінету Міністрів України від 18 грудня 2018 р. №1200 «Про утворення Державної податкової служби України та Державної митної служби України» постановлено утворити Державну податкову службу України та Державну митну службу України, реорганізувавши Державну фіскальну службу шляхом поділу. 
Відповідно до п. 2 постанови Кабінету Міністрів України від 18 грудня 2018 р. №1200 Державна митна служба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів і який реалізує державну митну політику, державну політику у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування митного законодавства; Державна податкова служба та Державна митна служба є правонаступниками прав та обов`язків реорганізованої  Державної фіскальної служби у відповідних сферах діяльності.
Постановою Кабінету Міністрів України від 2 жовтня 2019 р. № 858  «Про утворення територіальних органів Державної митної служби» реорганізовано деякі територіальні органи Державної фіскальної служби шляхом їх приєднання до відповідних територіальних органів Державної митної служби за переліком згідно з додатком 2, зокрема: Дніпропетровську митницю ДФС реорганізовано шляхом приєднання до Дніпровської митниці Держмитслужби.
Правомірність винесення наказу від 29.10.2014 року №2160-о «Про звільнення ОСОБА_1 » є предметом судового розгляду у даній справі.
Частиною 6 статті 43 Конституції України встановлено, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Приймаючи рішення по суті заявлених позовних і апеляційних вимог, колегія суддів виходить з наступного.
Основні засади очищення влади встановлені в статті 1 Закону №1682-VII, відповідно до частини другої якої очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом ОСОБА_4 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.
Таким чином, з наведеного слідує, що метою встановлення передбачених цим законом заборон, є недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом ОСОБА_4 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини (частина друга статті 1 Закону).
Як зазначено у пункті 50 Остаточного висновку Європейської комісії «За демократію через право» (Венеціанська комісія) щодо Закону України «Про очищення влади» (Закону «Про люстрацію») від 19 червня 2015 року № 788/2014, частинами першою та другою статті 7 передбачено дискваліфікацію певних осіб на основі того, що вони обіймали посади під час президентства ОСОБА_6 у 2010- 2014 роках або під час подій Майдану на рубежі 2013 - 2014 років. Дискваліфікація, заснована виключно на посаді, яку обіймала особа, не суперечить міжнародним стандартам за умови, що йдеться про посади в установах, відповідальних за серйозні порушення прав людини і винних у серйозних випадках халатності.
В Остаточному висновку щодо Закону України «Про очищення влади» від 19 - 20 червня 2015 року Венеціанської комісії зазначено, що питання люстрації безпосередньо порушується в Резолюції Парламентської асамблеї Ради Європи 1096 (1996) про заходи з ліквідації спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем. Резолюція наголошує, що люстраційні заходи «можуть бути сумісними з демократичною державою, заснованою на принципі верховенства права, за умов дотримання деяких критеріїв» (пункт 12). 
Цими критеріями є: 
- провина, саме особиста, а не колективна, повинна бути доведена в кожному окремому випадку; 
- повинні гарантуватися право на захист, презумпція невинуватості та право на судовий перегляд ухваленого рішення; 
- різні функції та цілі люстрації, а саме: захист новоствореної демократії, і кримінальне право, тобто покарання осіб, які вважаються винними, повинні дотримуватися; 
- люстрація повинна мати жорсткі обмеження у часі, як у період її застосування, так і в період, впродовж якого здійснюється перевірка. 
Більш детально критерії роз`яснені у доповіді, що додається до резолюції 1096 (1996), яка містить Керівні принципи щодо відповідності люстраційних законів та подібних адміністративних заходів вимогам держави, що базується на принципі верховенстві права (далі - Керівні принципи 1996 року). Ці Керівні принципи були прийняті для формування політики, спрямованої на ліквідацію спадщини комуністичного періоду, який закінчився в 1991 році. Ці основоположні принципи можна застосовувати mutatis mutandis до спадщини режиму ОСОБА_6 .
Однак, врахуванню підлягає і те, що у Проміжному висновку щодо Закону України «Про очищення влади» від 12 - 13 грудня 2014 року Венеціанська комісія вказала, що Керівні принципи передбачають, що люстрація «може бути використана тільки для усунення або суттєвого зменшення загрози, яку становить суб`єкт люстрації, створенню життєздатної вільної демократії шляхом використання суб`єктом службового становища з метою порушення прав людини або блокування процесу демократизації» (пункт 29).
У пункті 65 остаточного висновку Венеціанська комісія вказала, що оскільки «метою люстрації є не покарання людей, які вважаються винними, … а захист нової демократії» (преамбула до Керівних принципів), зміни в особистій позиції є тим фактором, який слід ураховувати щодо всіх категорій осіб.
Закон забороняє певним категоріям осіб обіймати певні державні посади. Венеціанська комісія наголошує на тому, що відповідно до концепції «демократії, здатної захистити себе», держава має право відстороняти від доступу до зайняття державних посад осіб, які можуть становити загрозу демократичній системі та/або показали себе негідними служити суспільству. 
Водночас, Європейський суд з прав людини зазначив у справі «Жданока», що «щоразу, коли держава має намір покладатися на принцип «демократії, здатної захистити себе» для виправдання втручання у права особистості, вона повинна ретельно оцінювати масштаби та наслідки цього заходу, щоб переконатися у тому, що / ... / рівновагу буде досягнуто». Таким чином, правова норма, яка накладає обмеження на доступ до державних посад, має бути чіткою й обґрунтованою за характером та повинна дотримуватися принципу пропорційності.
Питання люстрації безпосередньо порушується в Резолюції Парламентської асамблеї Ради Європи 1096 (1996) про заходи ліквідації спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем.
Зокрема у пунктах 11-14 зазначається наступне.
« 11. Що стосується поводження з особами, які не вчинили жодних злочинів, за які осіб можна притягати до відповідальності відповідно до пункту 7, але які, проте, займали високі посади при колишніх тоталітарних комуністичних режимах і підтримували їх, Асамблея відзначає, що деякі держави визнали за необхідне вжити адміністративні заходи, такі як прийняття законів про люстрацію або декомунізацію. Метою цих заходів є відсторонення таких осіб від здійснення державної влади, якщо їм не можна довірити цього відповідно до демократичних принципів, тому що вони не продемонстрували свою прихильність демократичним принципам чи віру в них у минулому і не зацікавлені та не мають мотивів дотримуватися їх сьогодні.
12. Асамблея підкреслює, що загалом ці заходи можуть будуть сумісними з демократичною державою, заснованій на принципі верховенства права, за умов дотримання деяких критеріїв. По-перше, провина, а саме особиста, а не колективна, повинна бути доведена в кожному окремому випадку; це наголошує на потребі в індивідуальному, а не колективному, застосуванні законів про люстрацію. По-друге, повинні гарантуватися право на захист, презумпція невинуватості до доведення провини і право на судовий перегляд ухваленого рішення. Помста у жодному разі не може бути метою таких заходів, а процес люстрації не повинен допускати політичне або соціальне зловживання результатами люстрації. Метою люстрації є не покарання осіб, які вважаються винними (це входить до завдань прокурорів, які керуються кримінальним законодавством), а захист молодих демократій.
13. Асамблея вважає за необхідне забезпечити, щоб закони про люстрацію й подібні адміністративні заходи відповідали вимогам держави, заснованої на верховенстві права, і зосереджувалися на загрозах основоположним правам людини й процесу демократизації. Дивіться «Керівні вказівки щодо забезпечення відповідності законів про люстрацію й подібних адміністративних заходів вимогам держави, заснованої на верховенстві права».
14. Крім того, Асамблея рекомендує, щоб службовці, яких звільнили з посади на основі законів про люстрацію, у принципі не втрачали раніше надбаних фінансових прав. У виняткових випадках, коли представники правлячої еліти колишнього режиму призначали собі пенсії вищі, ніж у пересічних громадян, їх пенсії повинні бути зменшені до звичайного рівня».
Таким чином, у Резолюції 1096 Асамблея звертає увагу держав-членів на те, що «люстрація» застосовується до осіб у випадку доведення їх провини в кожному конкретному випадку, а не як інструмент формального звільнення з посади.
В Рекомендації Парламентської асамблеї Ради Європи «Про заходи з ліквідації спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем» Doc. 7568 від 3 червня 1996 року зазначено, що щоб бути сумісними з державою, заснованою на верховенстві права, закони про люстрацію повинні відповідати певним вимогам. Насамперед, увагу люстрації слід зосередити на загрозах основоположним правам людини і процесу демократизації. Помста не може бути метою таких законів; не повинно допускатися і політичне чи соціальне зловживання результатами процесу люстрації. Метою люстрації є не покарання людей, які вважаються винними, бо це завдання прокурорів, які застосовують кримінальне право, а захист нової демократії.
Серед зазначених в Рекомендації керівних вказівок щодо відповідності люстраційних законів та подібних адміністративних заходів вимогам держави, що базується на принципі верховенства права, варто окремо наголосити на наступних:
b) Люстрація може використовуватися тільки для ліквідації або суттєвого зменшення загрози, яку суб`єкт люстрації становить для формування життєздатної і вільної демократичної держави, використовуючи своє особливе становище, порушуючи права людини або блокуючи процес демократизації;
d) Люстрація повинна обмежуватися посадами, щодо яких є всі підстави вважати, що суб`єкти, які їх обіймають, становитимуть значну небезпеку для прав людини і демократії, тобто призначуваними державними посадами, які передбачають значну відповідальність за формування або виконання державної політики та практику, пов`язану з внутрішньою безпекою, або призначуваними державними посадами, на яких можливе або здійснюється порушення прав людини, наприклад, посадами в правоохоронних органах, службі безпеки та розвідці, судовій системі та прокуратурі;
k) Люстрація «свідомих співробітників» допускається тільки щодо осіб, які насправді були зайняті в державних установах (наприклад, спецслужбах) при серйозних порушеннях прав людини, від яких фактично постраждали інші особи, і які знали або повинні були знати, що їх поведінка може завдати шкоду.
На необхідності доведеності вини кожної особи, яка піддається люстраційним процедурам, наголошує і Венеціанська комісія у висновку від 14-15 грудня 2012 року (2012) 028 щодо «Закону про люстрацію» колишньої Югославської Республіки Македонія (п. 7), а також у Проміжному (п. 64, 82, 104) та Остаточному (п. 18) висновках №788/2014 щодо Закону України «Про очищення влади».
Відповідно до статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Згідно з вимогами статті 14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод користування правами та свободами, визнаними в цій Конвенції, має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою - статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження, або за іншою ознакою.
Колегія суддів враховує, що відповідно до пункту першого частини другої Прикінцевих та перехідних положень Закону «Про очищення влади» встановлено, що впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб:
1) звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів.
Оскаржуване рішення було прийнято Міністерством доходів і зборів України, правонаступником якого є Державна митна служба України, на виконання вищевказаної норми Закону «Про очищення влади» саме у зв`язку з фактом перебування Позивача на посадах публічної служби, щодо яких здійснювались заходи очищення влади, сукупно не менше одного року, в період встановлений Законом.
Слід зазначити, що права людини, зокрема, право на доступ до публічної служби, не є абсолютними і, як, про це неодноразово зазначав Європейський Суд з прав людини, у разі, коли є конфлікт декількох прав, кожне з яких гарантоване Конвенцією, варто зважити всі інтереси, що поставлені на карту. У разі якщо держава зобов`язана рівною мірою забезпечувати права, гарантовані Конвенцією та між якими існує конфлікт, і якщо захист одного права призведе до втручання у інше право, саме держава покликана обрати адекватний засіб для того, щоб відповідне втручання у право було пропорційним і таким, що переслідує законну мету ( ОСОБА_7 Martinez v. Spain, Рішення від 12 червня 2014 року, заява №56030/07, п.123). Втручання (у право) може вважатись «необхідним у демократичному суспільстві» для законної мети, якщо воно відповідає «невідкладній соціальній потребі», і здійснені національними органами засоби є «відповідними і достатніми» (Fernandez Martinez v. Spain , п.124).
При визначенні питання «необхідності в демократичному суспільстві» держави користуються свободою розсуду, межі якої залежать від сфери, що вступає в конфлікт з гарантованим правом. ЄСПЛ оцінює пропорційність обмежень, застосованих до свободи вираження поглядів, по відношенню до легітимної мети, якої прагнуть досягти. Будь-яке непропорційне втручання не буде вважатись «необхідним у демократичному суспільстві».
Суд повинен перевірити, чи було втручання виправданим та необхідним у демократичному суспільстві, та, зокрема, чи було воно пропорційним, і чи були причини, надані національними органами влади на його виправдання, важливими та достатніми. Таким чином, важливим є визначити, чи належним чином національні органи влади використали свою свободу повноважень, звинувативши заявника у наклепі чи зловживанні посадовим становищем. (Рішення у справі «Ляшко проти України» від 10 серпня 2006 р., Заява № 21040/02, п. 47).
З огляду на вищезазначене, апеляційний суд акцентує увагу на тому, що у даній справі обмежено право Позивача обіймати посаду публічної служби, що в контексті практики Європейського Суду з прав людини становить аспект права на повагу до приватного та сімейного життя, гарантованого статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Відповідно до наданих представником Відповідача-3 пояснень, Міністерство доходів і зборів України при прийнятті оскаржуваного наказу не проводило перевірку та не надавало оцінки діяльності Позивача на посадах на службі в органах податкової міліції, зокрема: в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що матеріали даної справи не містять будь-яких відомостей про те, що Позивач своїми діями, рішеннями чи бездіяльністю здійснював заходи, спрямовані на узурпацію влади Президентом ОСОБА_4 , чи які підривали основи національної безпеки і оборони України або порушували права і свободи демократичного суспільства.
Надаючи оцінку вказаним обставинам та спірному наказу Міністерства доходів і зборів України, з урахуванням принципів Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, колегія суддів дійшла висновку про порушення принципу пропорційності, оскільки, в даному випадку, втручання у права особистості шляхом звільнення Позивача на підставі Закону України «Про очищення влади» не виправдовують мету люстраційного процесу, а відтак «рівновагу не було досягнуто».
Люстрація може бути використана тільки для усунення або суттєвого зменшення загрози, яку становить суб`єкт люстрації створенню життєздатної вільної демократії шляхом використання суб`єктом службового становища з метою порушення прав людини або блокування процесу демократизації.
З огляду на відсутність будь-яких відомостей щодо причетності Позивача до антидемократичних процесів з використанням службового становища за посадою в митних органах, співвідносно до легітимної мети (очищення влади), якої прагнули досягти органи державної влади, суд апеляційної інстанції вважає їх непропорційними, невиправданими, такими, що не є необхідними у демократичному суспільстві.
Згідно з правилами частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Приймаючи рішення по суті заявлених апеляційних вимог, суд апеляційної інстанції бере до уваги те, що Відповідач-3 як правонаступник Міністерства доходів і зборів, не виконав процесуального обов`язку доказування та не довів правомірності оскарженого наказу про звільнення Позивача з посади начальника оперативного відділу оперативного управління боротьби з контрабандою та митними порушеннями Дніпропетровської митниці Міндоходів.
При цьому колегія суддів зазначає про те, що право Позивача, за захистом якого він звернувся до суду, було порушене саме внаслідок прийняття Міністерством доходів і зборів спірного наказу, що мало наслідком протиправне звільнення з публічної служби.
А відтак, позовна вимога про скасування наказу №2160-о від 29.10.2014 р. підлягає задоволенню.
Вирішуючи питання щодо способу захисту порушеного права, суд апеляційної інстанції враховує, що відповідно до статті 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Із зазначеного слідує те, що скасування наказу про звільнення ОСОБА_1 №2160-о від 29.10.2014 р. з посади та податкової міліції, в силу вимог ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України, є підставою для його поновлення на попередній роботі, а саме: в податковій міліції та на посаді начальника оперативного відділу оперативного управління боротьби з контрабандою та митними порушеннями Дніпропетровської митниці Міндоходів, що, в свою чергу, спростовує висновок суду першої інстанції про необхідність поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника оперативного відділу оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Дніпропетровської митниці Державної фіскальної служби.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 03 червня 2020 року у справі №817/3431/14.
Відповідно до положень ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, відповідно до п.2 якого середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
За приписами абз.3 п.3 Порядку усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
Пунктом 5 Порядку передбачено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Таким чином, при обчисленні розміру середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу обрахуванню підлягає сума заробітку за робочі дні, виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень Порядку обчислення середньої заробітної плати.
Відповідно до розрахунку грошового забезпечення за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 , здійсненого Дніпровською митницею Держмислужби, яка є правонаступником Дніпропетровської митниці Міндоходів, сума розміру середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу складає 463107,89 грн.
При цьому, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити про те, що позовна вимога Позивача про стягнення з Державної фіскальної служби України на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає лише частковому задоволенню, оскільки суб`єктом, який сплачував ОСОБА_1 заробіток на посаді начальника оперативного відділу оперативного управління боротьби з контрабандою та митними порушеннями Дніпропетровської митниці Міндоходів була саме Дніпропетровська митниця Міндоходів, а не Державна фіскальна служба України, що підтверджується грошовим атестатом №2 (т. 1, а.с. 81) та поясненнями представників учасників справи, наданими під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції.
Крім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу на необґрунтованість доводів Відповідача-2 стосовно того, що з урахуванням того, що у даній справі за клопотанням Позивача з 21.07.2015 року було зупинено провадження, то стягнення на користь Позивача суми середнього заробітку весь час вимушеного прогулу є безпідставним, з огляду на те, що законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу за певних обставин.
Аналогічного висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 20.06.2018 року у справі №826/808/16 провадження №11-134ас18, де зокрема, зазначено правову позицію, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.
Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про протиправність спірного наказу Міністерства доходів і зборів про звільнення ОСОБА_1 та, як наслідок, про наявність підстав для його скасування, поновлення ОСОБА_1 на попередній роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (PRONINA v. UKRAINE, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).
Суд враховує й те, що згідно п. 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
За даних обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час розгляду даної справи не повно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення справи, застосував до правовідносин, які виникли між сторонами у справі, норми права які регулюють саме ці правовідносини, однак зроблені судом першої інстанції висновки частково не відповідають фактичним обставинам справи тому рішення суду першої інстанції у цій справі підлягає скасуванню.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 243, 310, 317, 321, 322, 325, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Дніпропетровської митниці Державної фіскальної служби – задовольнити частково.
Апеляційну скаргу Державної митної служби України – задовольнити частково.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 березня 2020 року по справі №804/19537/14 – скасувати.
Позов ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства доходів і зборів України від 29.10.2014 №2160-0 про звільнення з посади та податкової міліції полковника податкової міліції Михайлова Володимира Володимировича, начальника оперативного відділу оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Дніпропетровської митниці Міндоходів.
Поновити ОСОБА_1 на службі в органах податкової міліції на посаді начальника оперативного відділу оперативного управління боротьби з контрабандою та митними правопорушеннями Дніпропетровської митниці Міндоходів.
Стягнути з Дніпропетровської митниці Міндоходів на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 29.10.2014 року по 12.03.2020 року у розмірі 463107,89 грн.
В задоволенні іншої частини позовних вимог – відмовити.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.
У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складання повного судового рішення. 
В повному обсязі постанова складена 23 липня 2020 року.
   
Головуючий - суддя                                                                      В.В. Мельник 

                               суддя                                                                      Д.В. Чепурнов 

                               суддя                                                                      С.В. Сафронова