ОКРЕМА ДУМКА

24 липня 2020 року 
м.Київ
справа №9901/689/18
адміністративне провадження №П/9901/689/18

Колегією суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду під головуванням судді Смоковича М.І., за участі суддів: Желтобрюх І.Л., Кашпур О.В., Уханенка С.А., Шарапи В.М. ухвалене рішення від 24.07.2020 по справі №800/156/17, яким ОСОБА_1 (далі - позивач, суддя) відмовлено у задоволенні позову до Вищої ради правосуддя (далі - ВРП, відповідач) про визнання незаконним та скасування рішення ВРП від 14 червня 2018 року № 1847/0/15-18 "Про звільнення судді ОСОБА_1 з посади судді Дарницького районного суду м. Києва на підставі пункту 3 частини шостої статті 126 Конституції України" (далі - оскаржуване Рішення, рішення ВРП).

За наслідками розгляду справи колегія суддів дійшла таких висновків:
Оскаржуване рішення ухвалено повноважним складом ВРП, підписане всіма членами, які брали участь у його ухваленні; зі змісту оскаржуваного Рішення убачається, що воно містить посилання на визначені законом підстави звільнення судді та мотиви, з яких ВРП дійшла висновку про задоволення подання Дисциплінарної палати про звільнення судді. Тож підстави, визначені пунктами 1-3 частини другої статті 57 Закону України «Про вищу раду правосуддя» № 1798-VIII від 21 грудня 2016 року (далі - Закон № 1798-VIII), для скасування цього Рішення, відсутні.

В обґрунтування таких висновків суд посилався на таке:
спірне Рішення ухвалено за поданням Першої Дисциплінарної палати ВРП, правомірність висновків про наявність підстав до звільнення позивача якої перевірена як самою ВРП, так і Великою палатою Верховного Суду за наслідками розгляду, відповідно, скарги і позову ОСОБА_1 . 
Факти, що свідчать про вчинення істотного дисциплінарного проступку, грубе чи систематичне нехтування обов`язками, що є несумісним зі статусом судді або виявило його невідповідність займаній посаді, мають бути встановлені Вищою радою правосуддя (її відповідним органом).
З-поміж іншого, у своїй постанові від 28 березня 2019 року за наслідками розгляду справи № 11-585сап18 Велика Палата Верховного Суду висловила згоду з висновками ВРП про те, що дії судді під час розгляду справи № 753/1705/14-к і постановлення ухвали від 25 січня 2014 року про застосування запобіжного заходу щодо ОСОБА_2 у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів викликають сумнів у її неупередженості та дотриманні нею вимог щодо всебічного, повного й об`єктивного з`ясування обставин і вирішення цієї справи відповідно до закону.
Крім того, Велика Палата Верховного Суду констатувала:
-          ВРП є органом, який уповноважений розглядати заяви про проведення перевірки індивідуально визначеного судді (суддів), які ТСК передала до Вищої ради юстиції для продовження їх розгляду за загальною процедурою, однак не були нею розглянуті до створення ВРП;
-          ВРП не втручалась у суть постановленого позивачем судового рішення, а лише констатувала факт свавільних дій судді, зокрема, незабезпечення ОСОБА_2 права «бути почутим», порушення його прав та невстановлення обставин, які підлягали обов`язковому з`ясуванню при розгляді справи;
-          ВРП відповідно до статті 58 Конституції України правильно застосувала трирічний строк давності притягнення судді до дисциплінарної відповідальності, оскільки його застосування є заходом, який покращує становище судді порівняно з нормою, яка діяла на час постановлення суддею ухвали від 25 січня 2014 року і не встановлювала строку для вирішення питання про притягнення судді до відповідальності за порушення присяги;
-          дії, які на час постановлення суддею ухвали від 25 січня 2014 року розцінювались як порушення присяги, згідно із чинним законодавством охоплюються ознаками складу істотного дисциплінарного проступку, що є несумісним зі статусом судді. ВРП та її дисциплінарний орган правильно застосували до скаржниці дисциплінарне стягнення у виді подання про її звільнення з посади судді саме за вчинення нею істотного дисциплінарного проступку;
-          повноваження стосовно визнання конституційності законів та інших правових актів Верховної Ради України є виключною компетенцією Конституційного Суду України. Будь-яких рішень стосовно визнання неконституційним Закону № 1188-VII у цілому або окремих його положень Конституційний Суд України на дату притягнення судді до дисциплінарної відповідальності та розгляду Великою Палатою Верховного Суду її скарги на рішення ВРП від 17 квітня 2018 року не ухвалював, тому твердження скаржниці про невідповідність положень цього Закону нормам Основного Закону України є необґрунтованими.

Натомість, доводи позивача як по суті (відсутність складу правопорушення, що можна кваліфікувати як порушення присяги судді), так і щодо процедури дисциплінарного провадження (про відсутність належних (законних) підстав до ініціації перевірки правомірності її дій; відсутність у відповідача відповідних повноважень; формальний підхід відповідача до роз`яснення прав і обов`язків, незабезпечення права «бути почутою», немотивоване відхилення клопотання про забезпечення присутності захисника, порушення відповідачем строків притягнення її до дисциплінарної відповідальності)  відхилені судом як необґрунтовані.

Не поділяю висновків суду по суті спору та вбачаю необхідні й достатні правові підстави до задоволення позову, з огляду на таке. 

Коротко про обставини справи.
Указом Президента України від 19 серпня 1997 року позивача призначено на посаду судді Дарницького районного суду м. Києва, а постановою Верховної Ради України від 11 липня 2002 року її обрано суддею цього ж суду безстроково.
08 грудня 2014 року до Тимчасової спеціальної комісії з перевірки суддів судів загальної юрисдикції (далі - ТСК) надійшла заява ОСОБА_2 про проведення спеціальної перевірки стосовно судді у зв`язку з розглядом нею 25  січня 2014 року питання про обрання міри запобіжного заходу йому як підозрюваному у справі № 753/1705/14-к.
У зв`язку із закінченням повноважень ТСК зазначена вище заява про проведення перевірки стосовно судді та пов`язані з її розглядом документи були надіслані для розгляду за загальною процедурою до ВРЮ, правонаступником якої є ВРП.
Рішенням Першої Дисциплінарної палати ВРП від 16 листопада 2017 року до ОСОБА_1 застосовано дисциплінарне стягнення у виді подання про звільнення з посади.
17 квітня 2018 року ВРП розглянула скаргу судді на це рішення та залишила його без змін.
Позовну заяву ОСОБА_1 про скасування останнього рішення ВРП Велика Палата Верховного Суду залишила без задоволення рішенням від 28 березня 2019 року. 
Мотиви дисциплінарного органу й суду (ВП ВС) коротко були викладені вище.
У справі є окрема думка трьох суддів. Висновки авторів окремої думки коротко можна сформулювати так: рішення ВРП є невмотивованим у частині кваліфікації дій судді як дисциплінарного проступку, який передбачає звільнення. Обвинувачення судді у його вчиненні не конкретизовано, що позбавило її права захищатися від такого обвинувачення. Підстави дисциплінарної відповідальності судді та мотиви, з яких Рада дійшла відповідних висновків, не знайшли свого підтвердження за результатами судового розгляду. В діях судді не встановлено злочинного наміру та/або не вказано, у чому полягає її груба недбалість, умисне порушення норм права чи неналежне ставлення до службових обов`язків, не обґрунтовано й висновок про необ`єктивний і упереджений розгляд справи. Натомість висновки Ради ґрунтуються на переоцінці матеріалів кримінальних проваджень, показань підозрюваного та інших осіб, і стосуються здебільшого недоліків роботи слідчих органів, а не поведінки судді під час розгляду кримінального провадження на стадії досудового розслідування, процесуальні повноваження якого на цій стадії є обмеженими. При обранні виду стягнення порушено принцип пропорційності. Детально ознайомитися з наведеними вище висновками та мотивами окремої думки, що викладені у тексті цього документа (http://www.reestr.court.gov.ua/Review/81552785).
14 червня 2018 року ВРП актуалізувала подання та звільнила суддю із займаної посади. У ньому викладено хронологію подій та визнано дотриманими вимоги щодо процедури дисциплінарного провадження. 
Саме це рішення, як і загалом правомірність звільнення судді, є предметом оскарження у цій справі.
На час перегляду правомірності подання про звільнення ВП ВС провадження у цій справі зупинялося та було поновлено після його закінчення. 
Основні мотиви моєї незгоди із судовим рішенням у цій справі можна викласти наступним чином.
За  приписами статті першої Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) порядок здійснення судочинства в адміністративних судах та межі повноважень адміністративного суду визначаються цим кодексом. Частиною першою статті третьої цього ж кодексу визначений вичерпний перелік нормативно-правових актів, якими встановлюється порядок здійснення адміністративного судочинства. Це Конституція України, цей кодекс та міжнародні договори, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України.
У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, за приписами частини другої  статті 2 Кодексу, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;  пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Судом повної юрисдикції не може визнаватися жоден суд, якщо він не має повноважень оцінювати пропорційність (співрозмірність) застосованої санкції вчиненому проступку. Такого висновку послідовно дотримується Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ), зокрема, подібним чином його викладено у рішенні від 06 листопада 2018 року по справі «Ramos Nunes de Carvalho e Sa v. Portugal». Так, у цій справі, за твердженнями заявниці - судді першої інстанції, щодо якої було ініційовано три дисциплінарних провадження, її не було детально проінформовано про природу висунутих проти неї звинувачень, вона не мала достатньо часу підготуватися до захисту своїх інтересів, саме тому скаржилася на відсутність в неї доступу до незалежного й неупередженого суду з повною юрисдикцією, а також на відсутність публічного слухання. Крім того, стверджувала про добросовісне здійснення нею правосуддя та відсутність доведеного дисциплінарним органом будь-якого умислу на вчинення протиправних дій, немотивоване відхилення наведених нею доводів і доказів, та врахування недоведених чи неналежних доказів органами, що здійснювали щодо неї провадження. Зрештою, посилалася також на непропорційність застосованого до неї стягнення. У тій справі Верховний суд Португалії вважав, що може втрутитися лише за умови, що при визначенні міри дисциплінарного покарання було допущено очевидної, серйозної чи грубої помилки на підставі явно помилкових критеріїв, чи таких, що суперечать принципам справедливості, неупередженості, рівності й пропорційності. У решті ж випадків рішення дисциплінарного органу має визнаватися таким, що прийняте у рамках широких меж дискреційних повноважень, згідно вільного розсуду й оцінки адміністративного органу. З такими висновками не погодився ЄСПЛ. Так, зокрема, він відзначив, що Верховний суд був уповноважений перевіряти законність рішень про накладення дисциплінарних стягнень. У ході здійснення таких повноважень він мав перевірити допустимість доказів, чи були факти встановлені у відповідний і послідовний спосіб, та чи було накладене стягнення розумним і пропорційним (співрозмірним), внаслідок чого мав повноваження скасувати рішення  за кількома підставами невідповідності закону у процесуальному та матеріально-правовому його аспектах. Отже, від суду вимагалася перевірка законності у широкому сенсі.
З урахуванням наведеного, вважаю, що аналізові й оцінці судом у цій справі підлягають не лише ті підстави, що визначені частиною першою та другою статті 57 Закону України «Про Вищу раду правосуддя», але й критерії, наведені у частині 2 статті 2 КАС України.
При цьому дійсно, таке, що набрало законної сили, судове рішення, є обов`язковим для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки таких дій чи бездіяльності особи, стосовно якої воно ухвалене, але лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.
Разом з тим, правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов`язковою для суду (частина 7 статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
Більше того, норма статті 78 КАС України не має абсолютного характеру і не може сприйматися судом як неможливість спростування під час судового засідання обставин, на які є посилання в іншому рішенні. Крім того, щодо значної частини доводів позивача попереднє рішення не містить жодних висновків. 
Дисциплінарна процедура щодо суддів за порушення присяги є доволі тривалою і багатоскладовою, але об`єднана єдиними підставою і наслідком. Водночас, результат усієї процедури залежить від законності й правомірності кожного з її етапів, а тому, на моє переконання, аналізу й оцінці судом (судовому контролю) на завершальній стадії звільнення судді мають належати (підлягати) усі доводи й аргументи позивача в межах заявлених позовних вимог.
Таке вбачається також з аналізу положень статей 52, 57 Закону України «Про Вищу раду правосуддя» відповідно до яких на ВРП покладається обов`язок навести мотиви, з яких вона дійшла певних висновків, та відповідні їм підстави як при вирішенні питання про дисциплінарну відповідальність судді, так і при вирішенні питання про його звільнення  з підстав, визначених пунктом 3 частини шостої статті 126 Конституції України. Наявність такої вимоги про здійснення перевірки мотивів і підстав на цих обох стадіях обумовлена необхідністю забезпечити таку процедуру, яка гарантує об`єктивний та ретельний розгляд питання про притягнення судді до найбільш суворого дисциплінарного стягнення - звільнення з посади, та запобігти можливим зловживанням дисциплінарними провадженнями. 
Отже, орган влади, використовуючи дискреційні повноваження, зобов`язаний повно і правильно оцінювати обставини, наявні у справі факти та правильно застосовувати до встановлених фактів чинні правові норми, не допускаючи при цьому зловживання владою у процесі прийняття відповідного рішення, в основі якого мають бути закладені конкретно визначені публічні інтереси. А завданням суду є належний та ефективний контроль відповідності таких дій закону й принципам права задля забезпечення дотримання таким органом прав особи, що звернулася за захистом, на кожній стадії такого провадження та за його наслідками.
Крім того, за імперативними приписами до частини 3 статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України у разі невідповідності правового акта Конституції України суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу або положення міжнародного договору. Якщо суд доходить висновку, що закон чи інший правовий акт суперечить Конституції України, суд не застосовує такий закон чи інший правовий акт, а застосовує норми Конституції України як норми прямої дії. У такому випадку суд після винесення рішення у справі вирішує питання про звернення до Конституційного Суду України (далі - КСУ) щодо конституційності такого закону, що віднесено до юрисдикції Конституційного Суду України (частина 4 цієї ж статті).
Таким чином, зазначення судом про відсутність рішення КСУ не достатньо для обґрунтованого твердження про безпідставність доводів позивача про невідповідність положень цього Закону нормам Основного Закону. Перевірка закону на відповідність Конституції України є необхідною передумовою до його застосування, а в разі, коли твердження про його невідповідність покладені в основу позову, - слід проаналізувати такі доводи особи з викладенням відповідних висновків та обґрунтувань у судовому рішенні відповідно до вимог статті 246 КАС України. У випадку, що розглядається, від цього залежало питання законності ініціації дисциплінарної процедури, що безпосередньо відносилося до предмету доказування у справі, але суди не з`ясували по суті означеного кола питань. 
Принципи прямої дії Конституції України, сумлінного дотримання та пріоритету норм міжнародного права
Конституція України: http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/254%D0%BA/96-%D0%B2%D1%80
Стаття 8 ч. 2. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.
Стаття 9. Чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
Укладення міжнародних договорів, які суперечать Конституції України, можливе лише після внесення відповідних змін до Конституції України.
Закон України "Про міжнародні договори" визначає, що чинні міжнародні договори України підлягають сумлінному дотриманню Україною відповідно до норм міжнародного права. 
Міністерства та інші центральні органи виконавчої влади, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, інші органи державної влади, до відання яких віднесені питання, що регулюються міжнародними договорами України, забезпечують дотримання і виконання зобов`язань, взятих за міжнародними договорами України, стежать за здійсненням прав, які випливають з таких договорів для України, і за виконанням іншими сторонами міжнародних договорів України їхніх зобов`язань. (ч.1 ст.16, ч.1 ст.17 Закону).
Дія міжнародних договорів України на території України та їх пріоритет перед нормами національного законодавства регламентовані статтею 19 цього закону, відповідно якої чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору. 
Відповідно до ст.31 Віденської Конвенції про право міжнародних договорів 1969 року рішення Європейського Суду є невід`ємною частиною Конвенції як практика її застосування та тлумачення. 
Конвенція - це живий інструмент, який має тлумачитись у контексті змін у суспільстві і у відповідності до умов сучасності. Водночас рішення у схожих справах повинні бути подібними, оскільки відмінність може призвести до нерівності позивачів перед законом та не виправдати законні очікування тих, хто звертається до правосудця. Існує ряд причин, за якими необхідно притримуватись прецедента. Це перш за все в інтересах правової стабільності і впорядкованого розвитку практики застосування Конвенції. Дотримання прецедента не тільки прямо відповідає вимогам незалежності і безсторонності суду, але й виражає саму суть судової політики. (див. справу Коссі проти Сполученого Королівства (Соssеу v. the United Kingdom, рішення від 27 вересня 1990 року, Серія А №184, с. 14, п. 35). 
Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європеського суду з прав людини" закріплено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію (995_004) та практику Суду як джерело права. А стаття 19 цього Закону визначає порядок її застосування у сфері законодавства та в адміністративній практиці. Зокрема, частиною 5 цієї статті визначено, що Міністерства, інші центральні органи виконавчої влади забезпечують систематичний контроль за додержанням у рамках відомчого підпорядкування адміністративної практики, що відповідає Конвенції та практиці Суду.
Пріоритет норм Європейської конвенції, а також рішень Європейського суду з прав людини як її невід`ємної частини, в правозастосовній практиці над положеннями національного законодавства, що суперечать їй, визначається двома основними положеннями: по-перше, права і свободи, що захищаються Конвенцією, мають фундаментальний характер, а по-друге, у Преамбулі Європейської конвенції підкреслюється одна з основних цілей Ради Європи - досягнення більшої єдності між державами-членами, а діяльність Європейського суду як контролюючого механізму саме і служить досягненню згаданої мети. 
З наведеного можна зробити наступні висновки: Конвенція про захист прав і основних свобод людини, а так само практика Суду як її складова, є частиною національного законодавства; їх положення є нормами прямої дії; вони мають пріоритет у застосуванні порівняно з нормами національного законодавства, що суперечать їх приписам. Зазначені принципи обов`язкові не лише  для суду, а й для адміністративних органів. 
Верховенство права: законність, юридична визначеність, право на доступ до правосуддя незалежним і безстороннім судом, дотримання прав особи, заборона свавілля.
Стаття 8 Конституції України. В Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.
Європейська Комісія за демократію через право (Венеціанська Комісія) у Доповіді щодо верховенства права ( http://www.venice.coe.int/webforms/documents/?pdf=CDL-AD(2011)003rev-ukr ) зазначила, зокрема, наступне:
"Можливо, розуміння, викладене Томом Бінґемом (Tom Bingham), якнайкраще охоплює істотні елементи верховенства права: "Усі особи та владні інститути в рамках держави - публічні чи приватні - повинні підкорятись публічно створеним законам, які набувають чинності (загалом) наперед і на основі яких публічно здійснюється правосуддя, вони також повинні мати змогу користуватися благами цих законів".
Це коротке розуміння, застосовне як до публічних, так і до приватних осіб, набуває свого розширеного варіанту завдяки восьми "інгредієнтам" верховенства права, що включає: (1) доступність закону (в тому значенні, що закон має бути зрозумілим, чітким та передбачуваним); (2) питання юридичних прав мають бути вирішені нормами права, а не на основі дискреції; (3) рівність перед законом; (4) влада має здійснюватись у правомірний, справедливий та розумний спосіб; (5) права людини мають бути захищені; (6) мають бути забезпечені засоби для розв`язання спорів без надмірних матеріальних витрат чи надмірної тривалості; (7) суд має бути справедливим; (8) дотримання державою як її міжнародно-правових обов`язків, так і тих, що обумовлені національним правом.
Присутня у викладеному Бінґемом розумінні необхідна умова, щоб закони створювались публічно та набували чинності наперед, стосується характеру права та законодавчого процесу, вимагаючи, власне, як про це писав Дайсі, щоб закони самі по собі були зрозумілими, чіткими та зверненими у майбутнє. Однак у розширеному варіанті свого розуміння Бінґем чітко вказує на те, що хоча він, на відміну від Дайсі, й визнає необхідність дискреції у діяльності посадових осіб в умовах ускладненого сучасного суспільства, проте дискреція не повинна бути необмеженою і повинна унеможливлювати свавільні чи нерозумні рішення (характер права у такий спосіб набуває як процесуальної, так і субстантивної сутності)" (п.п. 36-38).
"…Потреба у визначеності не означає, що органові, який ухвалює рішення, не повинні надаватись дискреційні повноваження (де це необхідно) за умови наявності процедур, що унеможливлюють зловживання ними. У цьому контексті закон (a law), яким надаються дискреційні повноваження певному державному органові, повинен вказати чітко і зрозуміло на обсяг такої дискреції. Не відповідатиме верховенству права, якщо надана законом виконавчій владі дискреція матиме характер необмеженої влади. Отже, закон повинен вказати на обсяг будь-якої такої дискреції та на спосіб її здійснення із достатньою чіткістю, аби особа мала змогу відповідним чином захистити себе від свавільних дій.
Юридична визначеність вимагає, щоб юридичні норми були чіткими і точними та спрямованими на забезпечення того, щоб ситуації та правовідносини залишались передбачуваними. Зворотна дія [юридичних норм] також суперечить принципові юридичної визначеності, принаймні, у кримінальному праві, позаяк суб`єкти права повинні знати наслідки своєї поведінки; але це також стосується і цивільного та адміністративного права - тієї мірою, що негативно впливає на права та законні інтереси особи" (п.п. 46, 46).
Крім того, у  п. 45 вже наведеної Доповіді Венеціанської комісії щодо Верховенства права, серед іншого, зазначено, що "Потреба у визначеності не означає, що органові, який ухвалює рішення, не повинні надаватись дискреційні повноваження (де це необхідно) за умови наявності процедур, що унеможливлюють зловживання ними. У цьому контексті закон (a law), яким надаються дискреційні повноваження певному державному органові, повинен вказати чітко і зрозуміло на обсяг такої дискреції. Не відповідатиме верховенству права, якщо надана законом виконавчій владі дискреція матиме характер необмеженої влади. Отже, закон повинен вказати на обсяг будь-якої такої дискреції та на спосіб її здійснення із достатньою чіткістю, аби особа мала змогу відповідним чином захистити себе від свавільних дій", а пунктом 47 корелювала ці вимоги і зверненням до законодавчого органу: "…парламентові не може бути дозволено зневажати основоположні права людини внаслідок ухвалення нечітких законів. Цим досягається істотно важливий юридичний захист особи супроти держави та її органів і посадових осіб".
Так само у пункті 45 Спільного висновку №2181- VI наголошено, що "… точність і передбачуваність підстав для дисциплінарної відповідальності є необхідною для правової визначеності і особливо для гарантій незалежності суддів; для цього треба намагатися уникати розпливчастих підстав або широких визначень. Водночас, нове визначення містить дуже загальні поняття, такі як "вчинення ним дій, що порочать звання судді і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності судових органів" або "порушення морально-етичних принципів поведінки судді" серед них. 
Це видається особливо небезпечним, оскільки ці нечіткі терміни можуть призвести до можливості використання їх як політичної зброї проти суддів.  …Таким чином, підстави для дисциплінарної відповідальності, як і раніше, дуже широко окреслені і потрібне більш точне регулювання для забезпечення незалежності судової системи". 
На рівні конкретних адміністративних процедур захист від свавілля реалізується через механізми контролю за діяльністю носіїв публічної влади, які включають або пов`язані з механізмами оскарження. Зокрема, у п. 55 рішення ЄСПЛ у справі "Класс та інші проти Німеччини" (06.09.1978р.) Суд наголосив: Із принципу верховенства   права   випливає,  зокрема,  що  втручання  органів виконавчої влади у права людини має підлягати ефективному нагляду, який,  як правило,  повинна забезпечувати судова влада. Щонайменше це має  бути  судовий  нагляд,  який  найкращим  чином  забезпечує гарантії незалежності, безсторонності та  належної правової процедури. Суд вважає, що у сфері, яка надає, в окремих справах, такі великі  можливості  для  зловживань,  котрі  можуть  призводити до шкідливих наслідків  для  демократичного  суспільства  загалом,  у принципі функцію наглядового контролю доцільно доручати судді (п. 56 абз. 2 рішення). Ця ж теза приведена і у вже цитованому Рішенні у справі "Волохи проти України". У справі "Броуґан та інші проти Сполученого Королівства" і "Алтай проти Туреччини" Суд зазначив, що згідно з принципом Верховенства права судовий контроль за діяльністю виконавчої влади є одним з основоположних принципів демократичного суспільства.
На основі викладеного підходу Венеціанська комісія рекомендувала Україні більш чітко визначити у законодавстві поняття "порушення присяги суддею" (пп. 1 п. 50). 
У рішенні Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) "Олександр Волков проти України" (Заява № 21722/11) Суд констатував, що навряд чи можна розробити норми, які б у деталях передбачали усі види поведінки. Отже, державні органи мають формулювати подібні норми більш загально (див. рішення  від 19 грудня 1994 року у справі "Vereinigung demokratischer Sqldaten Osterreichs" та Губі проти Австрії", п. 31, Series A №302). Вислів "згідно із законом" вимагає, по-перше, щоб оскаржуваний захід мав певне підґрунтя у національному законодавстві він також стосується якості закону, про який йдеться, вимагаючи, щоб він був доступний для зацікавленої особи, яка, окрім того, повинна мати можливості передбачити наслідки його дії щодо себе, та відповідав принципові Верховенства права (див., серед інших джерел, рішення від 25 березня 1998 року у справі "Копп проти Швейцарії" (Корр v. Switzerland), п.55, Reports of Judjments and Decisions 1998-II).
Отже, ця фраза передбачає, що формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку щодо обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. рішення від 24 квітня 2008 року у справі" C.G. та інші проти Болгарії" (C.G. and Others v.Bulgaria), заява №1365/07, п.39). Крім того, законодавство повинно забезпечувати певний рівень юридичного захисту проти свавільного втручання з боку державних органів. Існування конкретних процесуальних гарантій є у цьому контексті необхідним. Те, які саме гарантії вимагатимуться, певною мірою залежатиме від характеру та масштабів зазначеного втручання (див. рішення у справі "Р.G. та J.H. проти Сполученого Королівства" ("Р.G. and J.H. v. United Kingdom) заява № 44787/98, п. 46, ЕСНR 2001-1Х) (п.п. 169, ПО). Ці застереження, які на накладають обмеження на вимогу чіткості законодавчих актів, особливо важливі у сфері дисциплінарного права (п. 176). 
Тобто, своєю усталеною практикою ЄСПЛ визнає рішення адміністративних органів, прийняті в межах дискреційних повноважень, але з порушенням принципів ефективного захисту прав та свобод громадян, такими, що порушують гарантовані Конвенцією права людини і основні свободи. 
Аналогічно, у рішенні ЄСПЛ від 02.11.2006 р. у справі "Волохи проти України" Суд дійшов висновку, що це втручання не може розглядатися як таке, що було здійснене "згідно із законом", оскільки законодавство України не визначає з достатньою чіткістю межі та умови здійснення органами влади своїх дискреційних повноважень у сфері, про яку йдеться, та не передбачає достатніх гарантій захисту від свавілля під час застосування таких заходів спостереження.
Серед іншого, Суд визначив, що принцип законності не має сприйматися виключно як недопущення порушення закону чи іншого нормативно-правового акту. Принцип законності, у розумінні Суду, також має означати, що рішення органів публічної влади ґрунтуються на законодавчих підставах, а зміст таких рішень відповідає суті законодавчого регулювання. 
Вимога законності, яка випливає з Конвенції, означає вимогу дотримання відповідних положень національного закону і принципу Верховенства права (див. рішення у справі "Ентрік проти Франції" від  22 вересня 1994 року, п. 42). Хоча проблему відносно тлумачення національного законодавства мають вирішувати передусім національні органи влади, зокрема суди, завдання Суду полягає в тому, щоб з`ясувати, чи не суперечить результат такого тлумачення положенням Конвенції (див. рішення у справі "Кушоґлу проти Болгарії", N 48191/99, від 10 травня 2007 року, п. 50).
Отже, будь-який публічний орган має враховувати усі складові принципу Верховенства права у своїй діяльності. А необмежена дискреція адміністративного органу є порушенням цього принципу вже сама по собі. 
Незалежність судової влади. Законна сила судового рішення. Порушення присяги судді як підстава до відповідальності.
Одним з найбільших досягнень демократії є дійсно незалежна судова влада. Незалежність і недоторканність суддів гарантуються Конституцією і законами Україні (ст. 126 Конституції України). Судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов`язковими до виконання на всій території України (нині ст.129-1 Конституції  України, у попередній редакції, - ч. 5 ст. 124). 
Незалежність суддів є невід`ємною складовою їхнього статусу. Вона забезпечується насамперед особливим порядком їх призначення на посаду та звільнення з посади; забороною будь-якого впливу на суддів; захистом їх професійних інтересів; особливим порядком притягнення суддів до дисциплінарної відповідальності; забезпеченням державою особистої безпеки суддів та їхніх сімей; гарантуванням фінансування та належних умов для функціонування судів і діяльності суддів, їх правового і соціального захисту; забороною суддям належати до політичних партій та профспілок, брати участь у будь-якій політичній діяльності, мати представницький мандат, займатися за сумісництвом певними видами діяльності; притягненням  до юридичної відповідальності винних осіб за неповагу до суддів і суду; суддівським самоврядуванням (п. 1.1 Рішення Конституційного Суду України від 1 грудня 2004 року №19-рп/2004). 
Відповідно до п. 18 Основних принципів ООН стосовно незалежності судових органів, ухвалених VII Конгресом ООН із запобігання злочинності та поводження з правопорушниками, що відбувся у Мілані з 26 серпня по 06 вересня 1985 року, та схвалених Резолюціями Генеральної Асамблеї ООН № 40/32 від 29 листопада 1985 року та № 40/146 від 13 грудня 1985 року, судді можуть бути звільнені з посади тільки з причин їх нездатності виконувати свої обов`язки чи поведінки, невідповідної посаді, яку вони займають. 
Для звільнення мають існувати серйозні підстави неналежної поведінки чи некомпетентності (п. 20 Зауважень загального порядку № 32 Комітету ООН з прав людини до статті 14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права: Право на рівність перед судами і трибуналами та на справедливий суд, U.N. Dос.  ССРR/С/GС/32, 23 серпня 2007 року) чи значне порушення визначених законом дисциплінарних правил або кримінально-правових норм (п. 50 Рекомендації СМ/Rес(2010)12 Комітету міністрів Ради Європи державам-членам щодо суддів: незалежність, ефективність і обов`язки, ухваленої 17 листопада 2010 року). 
У Висновках № З (2002) та № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо принципів та правил, які регулюють професійну поведінку суддів, зокрема, питання етики, несумісної поведінки та безсторонності (далі - Висновки КРЄС) зазначено, що "…неприйнятною є можливість притягнення судді до відповідальності за здійснення своїх обов`язків, крім випадку умисного правопорушення при здійсненні судових функцій. Консультативна рада європейських суддів наголошує, що зміст конкретних судових рішень контролюється головним чином за допомогою процедур апеляції або перегляду рішень у національних судах та за допомогою права на звернення до Європейського суду з прав людини.
...Щоб виправдати дисциплінарне провадження, порушення має бути серйозним та кричущим. Основою для розслідування не може бути просте недотримання професійних стандартів, викладених у правилах поведінки" (п. 60 Висновку №3 (2002)).
У пункті 39 Спільного висновку Венеціанської комісії щодо Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо недопущення зловживань правом на оскарження" від 13 травня 2010 року N 2181-VI (далі - Спільний висновок N 2181-VI) наголошено на такому: "…Контроль над питаннями дисциплінарної відповідальності суддів включає дотримання професійних та особистих обов`язків суддів, однак не передбачає ні можливості перегляду змісту судових рішень, ні оцінки того, як суддя застосовує закон. Виправлення помилок щодо застосування закону під час вирішення справи має здійснюватися шляхом апеляційного перегляду, але  не через дисциплінарне провадження".   
Верховний суд України дав аналогічні роз`яснення у пункті 10 Постанови Пленуму від 13.07.2007р. "Про незалежність судової влади" а саме: ".. ..судові рішення є обов`язковими до виконання на всій території України і тому вважаються - законними, доки вони не скасовані в апеляційному чи касаційному порядку або не переглянуті компетентним судом в іншому порядку, визначеному процесуальним законом, в межах провадження справи, в якій вони ухвалені. Виключне право перевірки  законності та обґрунтованості судових рішень має відповідний суд згідно з процесуальним законодавством. Оскарження у будь-який спосіб судових рішень, діяльності судів і суддів щодо розгляду та вирішення справи поза передбаченим процесуальним законом порядком у справі не допускається… Органи, які вирішують питання про дисциплінарну відповідальність та відповідальність за порушення присяги судді, не наділені законом повноваженнями оцінювати законність судового рішення". 
При здійсненні правосуддя судді мають засновану на законі свободу розсуду щодо неупередженого розгляду справ та власного розуміння фактів. Висновки про достатність або недостатність обґрунтувань чи доказів є оціночними судженнями, що ґрунтуються на суб`єктивних факторах і є результатом внутрішнього переконання судді. Самі докази суд також оцінює самостійно, за своїм внутрішнім переконанням, на підставі безпосереднього, всебічного, повного та об`єктивного їх дослідження. При цьому дефекти форми не завжди мають наслідком дефекти змісту чи втрату доказовості. Тож, оцінка фактів і доказів передбачає поєднання об`єктивних і суб`єктивних факторів: аналіз відомостей про факти ґрунтується на відчутті правильності своїх висновків в результаті пізнання обставин, що мають процесуальне та матеріально-правове значення. Те саме стосується й свободи судового розсуду при виборі та міри відповідальності, що закріплено на рівні правозастосовної практики. Через призму суворості застосованої суддею санкції послідовним буде наводити практику саме кримінального суду. Так, зокрема, Верховний суд у своїй постанові від 26 квітня 2018 року по справі № 757/15167/15-к зазначив таке: "…загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням  якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання". 
Обмеження суду у визначенні питань факту і права з певною мірою свободи розсуду свідчитиме про порушення статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, якою встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. 
У будь-якому разі "тлумачення закону, оцінювання фактів і доказів, які здійснюють судді для вирішення справи, не повинні бути приводом для цивільної або дисциплінарної відповідальності, за винятком випадків злочинного наміру або грубої недбалості", - наголошується у п. 66 Рекомендацій СМ/Rес (2010) 12 Комітету Міністрів ради Європи державам - членам щодо суддів: незалежність, ефективність та обов`язки, ухвалених 17.11.2010 року. 
Комісар з прав людини Ради Європи, Томас Хаммарберг , у своїй Доповіді за результатами візиту в Україну (19-26 листопада 2011 року), висловив особливе занепокоєння незахищеністю кожного окремого судді як на законодавчому, так і на практичному рівні. Він, зокрема, підкреслив, що систему призначення суддів слід повністю захистити від неправомірного політичного та іншого впливу. Окремо Комісар наголосив, що рішення суддів не повинні бути предметом перегляду поза межами звичайної процедури оскарження. Заходи дисциплінарного впливу мають регулюватись чіткими нормами і процедурами, передбаченими в межах самої судової системи і такими, що не підпадають під політичний або інший неправомірний вплив. Судді не повинні мати підстав боятися звільнення чи дисциплінарного провадження у зв`язку із прийнятими ними судовими рішеннями. 
Більше того, за змістом положень ч.2 ст.83 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" від 7.07.2010 №2453-VI (який був чинним на час ухвалення суддею відповідних рішень), навіть подальше скасування або зміна судового рішення не тягне за собою дисциплінарної відповідальності судді, який брав участь у його ухваленні, крім випадків, коли порушення допущено внаслідок умисного порушення норм права чи неналежного ставлення до службових обов`язків. 
В одному з останніх рішень Конституційного суду України від 11 березня 2020 року (у справі № 4-р/2020) ці положення сформульовані більш конкретно. Так, за висновками КСУ, «…дисциплінарна справа щодо судді має розглядатися з дотриманням розумних строків та застосуванням процедур, які повною мірою гарантують йому захист. Дисциплінарне провадження не повинне передбачати жодних оцінок судових рішень, оскільки такі рішення підлягають апеляційному перегляду, а також повинні існувати фільтри для розгляду безпідставних по суті скарг». (http://www.reestr.court.gov.ua/Review/81552785). 
Практика адміністративного органу і суду. Заборона дискримінації і рівність усіх перед законом
На підтвердження неоднаковості підходів органу, правомірність дій якого є предметом дослідження у справі, зазначу, що за тотожних обставин Вища рада правосуддя неодноразово дотримувалася позиції, за якою Дисциплінарна палата не має повноважень переглядати судове рішення, а незгода з правовою позицією суду не може бути підставою для притягнення суддів до відповідальності. Так, у рішенні ВРП № 839/0/15-18 від 20 березня 2018 року, зокрема, зазначено: "..підстави дисциплінарної відповідальності судді та мотиви, з яких ухвалено рішення, повинні стосуватись виключно дій судді, а не оцінки змісту прийнятого ним судового рішення. Водночас аналіз змісту рішення … дає підстави для висновку, що Дисциплінарна палата вийшла за межі своїх повноважень, оскільки мотивація рішення стосується законності та обґрунтованості постанови суду ….таким чином, Вища рада правосуддя вважає, що Перша Дисциплінарна палата Вищої ради правосуддя фактично дала оцінку вказаним судовим рішенням, а не діям суддів під час їх прийняття". (Ознайомитися з більш детальним обґрунтуванням можна за посиланням: http://www.vru.gov.ua/act/13689).
У такому аспекті звертає на себе увагу рішення ВРП, ухвалене за подібних обставин, але з протилежними висновками і результатом. 
Так, у рішенні від 23 серпня 2017 року по справі № 2510/1дп/15-17 щодо іншого судді, який, на думку ВРП, теж "не дотримав вимог щодо всебічного, повного і об`єктивного з`ясування обставин справи та вирішення її відповідно до закону", щодо дій якого Рада дійшла висновку, що вони "не вказують на грубу недбалість чи навмисне порушення закону, а тому не могли бути підставою до звільнення з посади за порушення присяги судді". Отже, наявність умислу в даному випадку визнано обов`язковою складовою порушення.
Неоднаковість підходів до кваліфікації дій, що складають порушення присяги, визначення меж втручання суду і перевірки пропорційності накладеного стягнення також прослідковується на рівні судової практики (до прикладу, http://www.reestr.court.gov.ua/Review/81552785).
Вирішуючи справи про звільнення за порушення присяги інших категорій публічних службовців, зокрема, у постановах від 21 травня 2013 року (справа № 21-403а12), від 4 червня 2013 року (справи №№ 21-167а13, 21-171а13), від 9 липня 2013 року (справа № 21-217а13), 10 вересня 2013 року (справи №№ 21-180а13, 21-218а13, 21-267а13), 17 вересня 2013 року (справи №№ 21-231а13, 21-234а13), 24 вересня 2013 року (справи №№ 21-219а13, 21-238а13) ВСУ неодноразово зазначав, що припинення державної служби за порушення Присяги є найсуворішою санкцією відповідальності державного службовця, який вчинив діяння, несумісне з посадою, тому рівень юридичних гарантій захисту прав зазначеної особи в процедурах вирішення питань застосування такої відповідальності повинен бути не меншим, ніж під час звільнення за вчинення дисциплінарного правопорушення, з дотриманням строків притягнення до дисциплінарної відповідальності. Оскільки припинення державної служби на підставі пункту 6 частини першої статті 30 Закону №3723-XII є крайнім заходом відповідальності державного службовця за порушення службової дисципліни, який виходить за межі дисциплінарної відповідальності, то неможливість застосування до посадової особи митної служби України інших дисциплінарних стягнень аж до звільнення має бути вмотивованою. Звільнення за порушення присяги може мати місце лише тоді, коли державний службовець скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків. Державний службовець, який вчинив дисциплінарний проступок, не може бути звільнений за порушення Присяги, якщо цей проступок не можна кваліфікувати як порушення Присяги.
Не вбачаю підстав не застосувати той самий підхід і до суддів задля забезпечення принципу рівності й недискримінації за ознакою професії.
Дотримання дисциплінарної процедури й строків притягнення особи до відповідальності
Реальність будь-якого суб`єктивного права полягає у його гарантованості.
Процедурна справедливість важлива не тільки тому, що справедливий процес призводить до справедливого результату, а більшою мірою тому, що зі справедливого процесу, з бездоганної законності кожної процесуальної дії починається повага до права у суспільстві, зароджується впевненість у тому, що перед законом рівні усі, а не лише обрані.
Для цієї справи це ще більш важливо, адже питання дотримання процедурного аспекту під час притягнення судді до дисциплінарної відповідальності є однією з гарантій суддівської незалежності, органом, покликаним забезпечувати яку, і є Вища рада правосуддя. 
Хочу звернути увагу й на міжнародні стандарти в частині принципів діяльності та обмеження дискреційних повноважень адміністративного органу, які достатньо чітко сформульовані в Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи від 11.03.1980р. №R(80)2. 
Так, приймаючи конкретне рішення, адміністративний орган влади має:
•          прагнути досягнення мети, задля якої його наділено відповідними повноваженнями;
•          дотримуватися принципу об`єктивності та безсторонності, враховуючи лише ті чинники, які стосуються цієї конкретної справи;
•          дотримуватися принципу рівності перед законом, не допускати несправедливої дискримінації;
•          забезпечувати належну рівновагу (пропорційність) між метою рішення та його негативними наслідками для прав, свобод чи інтересів осіб;
•          приймати рішення в межах розумного строку, враховуючи характер справи;
•          послідовно та узгоджено застосовувати загальні адміністративні приписи, водночас враховуючи конкретні обставини кожної справи.
Європейська Хартія про Закон "Про статус суддів" від 10 липня 1998 року (Департамент з юридичних питань Ради Європи, Документ (98)23) передбачає таке: "У випадку невиконання суддею одного із своїх обов`язків, чітко визначених законом, він може підлягати санкції лише на підставі рішення за пропозицією, рекомендацією або згодою комітету або органу, принаймні половина складу якого -обрані судді. Справа такого судді повинна бути повністю розглянута цим органом, заслухано сторони, а суддя, справа якого розглядається, повинен мати право на представництво. Шкала застосовуваних санкцій має бути визначена суддівським законом, а застосування цих санкцій має підпорядковуватись принципу пропорційності (співрозмірності). Рішення виконавчого органу, комітету або органу, що визначає санкцію, як це передбачається законом, може підлягати оскарженню у вищій судовій інстанції" (п. 5.1 Розділу 5 "Відповідальність"). 
При цьому і законність, і пропорційність, і обмеження дискреції, і добросовісність (дотримання суб`єктом владних повноважень законної мети), і процедурні гарантії є законодавчими інструментами, які мають забезпечити захист особи від державного свавілля. Зокрема, у справі "Єчюс проти Латвії" ЄСПЛ акцентує увагу на тому, що захист від свавілля становить сполучну ланку між Конвенцією і принципом Верховенства права.
Аналізуючи процедурний аспект цієї справи, виходжу з того, що право - це дорога із зустрічним рухом. Не можна відмовляти судді у забезпеченні тих процедурних гарантій, недотримання яких для неї самої складають підставу до звільнення з дискредитуючих підстав. Тобто, в межах однієї адміністративної справи обставини і умови, які в одному випадку визнані підставою до застосування найсуворішої міри дисциплінарної відповідальності, в іншому - взагалі не вплинули на висновки суду щодо правомірності дій органу. 
Так, за висновками дисциплінарного органу, ОСОБА_1 допустила істотне порушення норм процесуального права під час здійснення правосуддя, що позбавило учасника процесу реалізувати надані йому процесуальні права, призвело до порушення прав людини. Їй також поставлено у провину, що вона не взяла до уваги клопотання народних депутатів про особисту поруку за належну процесуальну поведінку підозрюваного. А, всупереч вимогам КПК України, в ухвалі суду містяться лише загальні формулювання про те, що, перебуваючи на волі, підозрюваний може переховуватися від органів розслідування. Такі ж загальні формулювання містилися у клопотанні і поясненнях слідчого.
Разом з тим, позивачем послідовно доводиться, і таке не спростовано відповідачем, що висунуті проти судді звинувачення містять лише загальні формулювання, а не перелік конкретних дій, що складають об`єктивну сторону правопорушення; з правами і обов`язками її ознайомили формально, шляхом проставлення підпису на бланку, а не оголошення складу Ради і роз`яснення права відводу в порядку, визначеному статтею 5.22 Регламенту ВРП; у задоволенні клопотання про відкладення засідання внаслідок неявки захисника через поважні причини, - немотивовано відмовлено; а відсутність в оскаржуваному рішенні мотивів, з яких Вища рада правосуддя приймає доводи й аргументи дисциплінарної палати й відхиляє доводи позивача свідчить, на її переконання, про те, що вона не була «почута».
Не погоджуюсь я і з висновками суду в частині визначення строків притягнення позивача до відповідальності. Касаційний адміністративний суд процитував у своєму рішенні й повністю погодився з висновками Вищої ради правосуддя та Великої палати Верховного Суду в означеній частині.  Так, вирішуючи це питання, і Вища рада правосуддя, і Велика палата Верховного Суду виходили з того, що запровадження трирічного строку давності притягнення судді до  відповідальності за дії, що підпадають під ознаки порушення присяги (істотний дисциплінарний проступок) є заходом, який покращує становище судді порівняно із ситуацією, коли строк законодавством визначений не був, а тому, в силу положень статті 58 Конституції України, він має бути застосований. За умови вирахування часу перебування судді у відпустці та на лікарняному цей строк визнано таким, що не закінчився на день притягнення судді до відповідальності Першою дисциплінарною палатою.
Однак ці висновки стосуються правової оцінки, а не обставин справи, що не може звільняти суд від обов`язку доказування та не унеможливлює спростування таких висновків у контексті вимог статті 78 КАС України. Разом з тим, позивач наполегливо й послідовно доводить помилковість наведених суджень під час розгляду справи. Ураховуючи, що підстави до застосування частини 5 статті 242 КАС України в цьому випадку відсутні, вважаю за можливе навести свої аргументи на користь висновку про пропуск строку притягнення судді до відповідальності.
Переконана, що такий висновок ВРП суперечить фундаментальним принципам права, безпідставно розширює коло винятків, визначених статтею 58 Конституції України, та без належної законодавчої підстави поширює дію закону, якому не надано зворотної дії, на правовідносини, що виникли задовго до його ухвалення. 
Дійсно, протягом тривалого часу судова практика в Україні розрізняла дисциплінарну і конституційно-правову відповідальність суддів. Виходячи з тези, що "тільки Вища рада юстиції має виключне конституційне повноваження вносити подання про звільнення суддів з посади і що будь-яких застережень чи обмежень у реалізації цього повноваження Конституція України не передбачає", а також з того, що "на реалізацію повноважень статтею 32 Закону №22/98-ВР визначено, що питання про звільнення судді з підстав, передбачених пунктами 4-6 частини п`ятої статті 126 Конституції  України, Вища рада юстиції розглядає після надання кваліфікаційною комісією  відповідного висновку або за власною ініціативою", - Вищий адміністративний суд України у своєму рішенні від 01 квітня 2009 року у справі №к-14626/07 дійшов наступного висновку: "дисциплінарна відповідальність судді не  співпадає з конституційно-правовою відповідальністю, а подання Вищої ради юстиції  про звільнення судді є складовою механізму останньої" 
(режим доступу: http://геуеstr.court.gov.ua/Review/3706490#).
Однак, ЄСПЛ, як свідчить його прецедентна практика, надає іншу кваліфікацію означеним правовідносинам. 
Як відомо, пілотне рішення ЄСПЛ по справі "Олександр Волков проти України"     
було постановлене 9 січня, а стало остаточним 27 травня 2013 року, тобто на час вчинення суддею діяння, яке кваліфіковане уповноваженим органом як порушення присяги, означене рішення як практика Суду вже було частиною національного законодавства України і з наведених вище підстав підлягало пріоритетному застосуванню як норма прямої дії (джерело права) усіма судами й адміністративними органами України.
За характером допущених державою-відповідачем порушень Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (Конвенції) і визначених заходів виконання це рішення безпрецедентне не лише для України, а й для діяльності ЄСПЛ загалом.
Це рішення ЄСПЛ не обмежується вирішенням персонального питання конкретної особи, а стосується принципів діяльності державної влади в Україні. Ключовим меседжем зазначеного рішення є необхідність вжиття Україною загальних заходів, спрямованих на розв`язання фундаментальних проблем правової системи України, що випливають з неспроможності держави дотриматися принципу розподілу влад і забезпечити дію принципу верховенства права.
Серед іншого, Суд дійшов таких висновків: "…У цій справі заявник, який мав спеціальний статус, був покараний за невиконання своїх професійних обов`язків - тобто за порушення, яке чітко підпадає під дію дисциплінарного права. Покарання, накладене на заявника, було класичним дисциплінарним стягненням за неналежне виконання професійних обов`язків" (п. 93).
Отже, звільнення за порушення присяги Суд визнав "класичним дисциплінарним стягненням". Правомірність такого висновку підтверджує й наступна відповідна зміна чинного національного законодавства. Нині і законодавство, і судова практика відносять порушення присяги до дисциплінарних проваджень як у матеріально-правовому, так і у процедурному аспектах.
За приписами частини 4 статті 96 Закону України "Про судоустрій та статус суддів" від 07.07.2010 № 2453-VI в редакції Закону України від 12 лютого 2015 року № 192-VIII "Про забезпечення права на справедливий суд" (станом на час набрання чинності відповідних змін- 28.03.2015р.) "дисциплінарне стягнення до судді застосовується не пізніше трьох років із дня вчинення проступку без урахування часу тимчасової непрацездатності або перебування судді у відпустці". Отже, початком відліку строку законом визначена дата вчинення проступку. Такий механізм є незмінним протягом тривалого часу: строк стосується усієї процедури притягнення судді до відповідальності - від дня допущення порушення до прийняття рішення про застосування заходу дисциплінарного впливу.
Пряма вказівка у тексті цієї норми закону щодо надання їй ретроактивної дії (можливість поширення його дії на правовідносини, що виникли до набрання ним чинності), теж відсутня. 
Прадавній принцип римського права щодо неприпустимості зворотної дії в часі нормативних актів ("Lex ad praeterіan non valet") знайшов своє закріплення і в Основному законі України, і в ратифікованих нею міжнародно-правових актах, зокрема, в Міжнародному пакті про громадянські та політичні права, ухваленому Генеральною Асамблеєю ООН 16 грудня 1966 р., і в Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини (стаття 7).
Дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так,  що вона  починається  з  моменту  набрання  цим  актом   чинності   і припиняється  з  втратою  ним  чинності,  тобто  до  події,  факту застосовується той закон або інший  нормативно-правовий  акт,  під час дії якого вони настали або мали місце.
Конституція   України, закріпивши частиною першою статті 58 положення щодо неприпустимості  зворотної дії  в часі законів та інших нормативно-правових актів, водночас допускає їх зворотну дію в часі у випадках, коли вони пом`якшують або скасовують юридичну відповідальність особи. 
Юридична наука вже давно визначила конкретний зміст (наповнення) обох цих ознак: це обставини, що виключають (зменшують) протиправність (суспільну шкідливість) діяння та/або пом`якшують міру покарання за нього. Усі вони відносяться до стадії встановлення події та складу правопорушення. Питання застосування строків притягнення винної особи до відповідальності за вчинення  такого порушення вирішується вже після цього і лише у разі, якщо такі подія і склад були встановлені у визначеному законом порядку. Отже, Закон № 192-VIII не є ані таким, що усуває караність діяння, ані тим, що пом`якшує  відповідальність особи порівняно з тими поняттями (складом) правопорушення та мірою відповідальності, що були встановлені законом, який діяв на час вчинення особою цього діяння. Таким чином, до вичерпного переліку виключень із загального правила, визначеного ст. 58 Конституції України, питання застосування строків притягнення до відповідальності не відноситься, що зумовлює беззаперечне поширення дії цього загального принципу права на спірні правовідносини. 
Більше того, в даному випадку це питання не матеріального права, а саме  процесу  як низки послідовних дій уповноважених органів (посадових осіб), які згідно з нормами чинного  законодавства здійснюють заходи, спрямовані на притягнення порушників до відповідальності й забезпечення виконання винесеного рішення. А норми процесу, як відомо, "a priori" не можуть мати ретроспективної дії, навіть якщо містять більш сприятливі умови для особи. До прикладу, пропоную переглянути правовий висновок ВСУ 
(http://www.scourt.gov.ua/clients/vsu/vsu.nsf/(print)/D0C251360CB492DDC2257F46002C7217 ).
У вже наведеній вище справі "Олександр Волков проти України" ЄСПЛ констатував: "ця справа викриває серйозні системні проблеми функціонування судової системи України", серед яких, зокрема, правова невизначеність у питанні звільнення суддів з посади за порушення присяги. В Україні не встановлено строків давності для застосування звільнення судді з посади за порушення присяги, а його підстави - нечіткі й неоднозначні. Це зумовлює непередбачуваність і вибірковість застосування заходів відповідальності суддів.
"…Суд вважає, що строки давності слугують кільком важливим цілям, а саме: забезпеченню юридичної визначеності та остаточності, захисту потенційних відповідачів від не заявлених вчасно вимог, яким може бути важко протистояти, та запобігти будь-якій несправедливості, яка могла б виникнути, якби від судів вимагалося виносити рішення щодо подій, що мали місце у віддаленому минулому, на підставі доказів, які через сплив часу стали ненадійними та неповними (див. рішення від 22 жовтня 1996 року у справі "Стаббінгз та інші проти Сполученого Королівства" (Stubbings and Others v. the United Kingdom), п. 51, Reports 1996-IV). Строки давності є загальною рисою національних правових систем договірних держав щодо кримінальних, дисциплінарних та інших порушень" (п. 137).
У пункті 139 зазначено таке: "Національне законодавство не передбачало будь-яких часових обмежень для проваджень щодо звільнення з посади судді за "порушення присяги". Хоча Суд не вважає за належне вказувати на те, наскільки тривалим повинен бути строк давності, він вважає, що такий підхід, коли строк притягнення до дисциплінарної відповідальності у дисциплінарних справах, які стосуються суддів, є невизначеним, становить серйозну загрозу принципові юридичної визначеності". За таких обставин Суд встановив порушення пункту 1 статті 6 Конвенції.
"Суд також вважає, що необхідні процедурні гарантії, які б могли запобігти свавільному застосуванню відповідного матеріального законодавства, не були запроваджені. Зокрема, національне законодавство не передбачало будь-яких обмежень строків ініціювання та здійснення провадження щодо судді за "порушення присяги". Відсутність будь-яких строків давності, що розглядалася вище за статтею 6 Конвенції, давала дисциплінарним органам повну свободу дій та порушила принцип юридичної визначеності" (п. 181 рішення).
У пунктах 185-187 цього ж рішення наголошено: "Відповідно, відсутність керівних принципів та практики, які б визначали послідовне та обмежувальне тлумачення поняття "порушення присяги", а також відсутність належних юридичних захисних механізмів призвели до непередбачуваності наслідків застосування відповідних положень національного законодавства. Виходячи з цього, можна навіть припустити, що будь-яка провина судді, яка мала місце у будь-який момент протягом його професійної кар`єри, за бажанням могла бути розтлумачена дисциплінарним органом як достатня фактична підстава для обвинувачення у вчиненні такого дисциплінарного правопорушення, як "порушення присяги", та призвести до звільнення його з посади. У світлі вищенаведених міркувань Суд доходить висновку, що втручання у право заявника на повагу до його приватного життя було незаконним: воно не відповідало національному законодавству та, більш того, чинне національне законодавство не відповідало вимогам передбачуваності та належного захисту від свавілля". З огляду на викладене Суд встановив порушення статті 8 Конвенції. 
Отже, відсутність такої процедурної гарантії, як строки притягнення до відповідальності за порушення присяги, ЄСПЛ визнав порушенням принципу юридичної визначеності та, відповідно, верховенства права.
З урахуванням наведеного вище встановлений Законом № 192-VIII трирічний строк за жодних умов чи обставин не може бути застосований до правовідносин, що склалися більш, як на рік раніше від часу набрання цим законом чинності. Застосуванню в даному разі  підлягає виключно та сукупність нормативно-правових актів, що об`єктивно існувала на час вчинення суддею діяння, яке кваліфіковане  як порушення присяги, а не на час винесення рішення уповноваженим органом, з урахуванням принципів законності, верховенства права та інших фундаментальних принципів права.
Наведене у сукупності дає підстави до застосування визначеного частиною 4 статті 87 Закону 2453- VІ (у редакції, яка діяла на час обрання суддею міри запобіжного заходу) присічного річного строку давності притягнення до дисциплінарної відповідальності судді і до спірного провадження, яке повною мірою визнане дисциплінарним як адміністративним органом, так і судом. Разом з тим, зазначений строк сплинув навіть на час набрання чинності (28 березня 2015 року) ухваленими Верховною радою України змінами до законодавства в цьому питанні (Закон № 2453 -VІ у редакції Закону № 192 VІІІ), і, тим більше, на час застосування до позивача заходу дисциплінарного впливу - 16 листопада 2017 року, - що виключає можливість притягнення до відповідальності судді за події, що відбулися 25 січня 2014 року. Отже, запровадження трирічного строку у жодному разі не «покращило становище судді» і такий підхід є помилковим. 
У справах "Проніна проти України" (заява N 63566/00) і "Богатова проти України" (заява N 5231/04) "Мала проти України" (заява N 4436/07) "Петриченко проти України" (заява N 2586/07) "Бендерський проти України" (заява N 22750/02) ЄСПЛ встановив порушення пункту 1 статті 6 Конвенції з огляду на те, що національні суди, цілком проігнорувавши доводи заявника, навіть коли вони були конкретними, доречними та важливими, не дотримались свого зобов`язання за пунктом 1 статті 6 Конвенції.
Вважаю, що висунуті позивачем у цій справі важливі та суттєві доводи й аргументи теж не були належним чином розглянуті й проаналізовані судом.
Зазначене вище разом з бездоганними характеристиками особи, тривалого стажу сумлінної професійної діяльності і якості роботи судді ОСОБА_1 за відсутності безальтернативного обов`язку у відповідача щодо звільнення позивача призводить мене до переконання, що вимоги пропорційності у даному випадку теж дотримані не були. 
Ураховуючи все наведене у сукупності, вважаю, що позовні вимоги є законними та обґрунтованими, а тому підлягали задоволенню.

Суддя                                                                                                                                  І.Л. Желтобрюх