КИЇВСЬКИЙ  АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
03110, м. Київ, вул. Солом`янська, 2-а, e-mail: inbox@kia.court.gov.ua

Єдиний унікальний номер справи № 755/16114/19
Головуючий у першій інстанції - Винниченко Л.М.
Номер провадження № 22-ц/824/5803/2020
 
ПОСТАНОВА
   ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
02 вересня 2020 року                                                                   м. Київ
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
Головуючого судді: Яворського М.А.,
суддів:                      Кашперської Т.Ц., Фінагеєва В.О.,
за участю секретаря  - Владімірової О.К.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 на рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 21 січня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Чистий погляд сервіс» в особі керівника Дубаса Романа Антоновича про зобов`язання укладення трудової угоди та відшкодування втраченого заробітку за час вимушеного прогулу, -
ВСТАНОВИВ:
В жовтні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом, та з урахуванням нової редакції позову від 29 листопада 2019 року, просив зобов`язати відповідача укласти з ним трудову угоду з 03 жовтня 2019 року, дні невиходу на роботу з 03 жовтня 2019 року в магазин «Novus» по Броварському проспекту, 17 в м.Києві вважати вимушеним прогулом та зобов`язати відповідача відшкодувати втрачений заробіток за час вимушеного прогулу з розрахунку 300 грн за зміну з 03 жовтня 2019 року по день постановлення судового рішення.
Позовні вимоги мотивовано тим, що відповідачем в м. Києві були поширені в публічних місцях оголошення під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_1 », в яких не було вказано вихідних даних про компанію та адреси місцезнаходження офісного приміщення.
Позивач зазначав, що маючи шестеро онуків, у нього виникла необхідність в отриманні додаткового заробітку на утримання великої сім`ї, у зв`язку з чим він 02 жовтня 2019 року відповідно до зазначеного в оголошенні телефону звернувся до працівниці підприємства по імені ОСОБА_2. За взаємним погодженням він прибув 03 жовтня 2019 року до офісного приміщення вказаного підприємства в АДРЕСА_1
Позивач вказував, що надані ним про себе дані, а саме: наявність вищої інженерної та юридичної освіти повністю влаштували відповідача, а тому йому було запропоновано посаду прибиральника в магазині «Novus» по Броварському проспекту, 17 в м. Києві у нічний час з оплатою 300  грн по закінченню зміни.
ОСОБА_1 зазначав, що працівник відповідача ОСОБА_2 направила його до вказаного магазину для ознайомлення з умовами праці та для проходження інструктажу до відповідальної в магазині особи ОСОБА_3 , яка згодом назвалась адміністратором ТОВ «Чистий погляд сервіс», де директором є ОСОБА_4 , та повідомила, що вона представляє інтереси відповідача - клінінгової компанії товариства в магазині «Novus». За наслідками такої співбесіди з ОСОБА_3 позивача було повідомлено про те, що він допущений до роботи в якості прибиральника магазину, перша нічна зміна має розпочатися з 03 жовтня 2019 року з 20:00 год. до 08:00 год. наступного дня. Після цього його було направлено до офісу відповідача для укладення з ним трудового договору.
Позивач зазначав, що працівник відповідача на ім`я ОСОБА_2 зняла з його паспорта декілька копій та видала для заповнення анкету з персональними даними, однак в ході заповнення анкети у нього виникли сумніви щодо законності надання даних про членів своєї родини: дружину, дітей, онуків, їхні повні дані, місце роботи, займані посади за місцем роботи, номери мобільних телефонів. 
ОСОБА_1 повідомляв, що оскільки працівник відповідача ОСОБА_2 не могла розвіяти його сумніви щодо зазначення даних щодо його родини, в розмову втрутився керівник  підприємства ОСОБА_4 , який надав вказівку трьом працівникам компанії зупинити спілкування з позивачем та заборонив укладати трудовий договір після того, як ознайомився із свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю. Спілкуватись далі з ОСОБА_1 відповідач відмовився, не називався, поводив себе по-хамськи, чинив на нього фізичний та моральний тиск, залякування, у зв`язку з чим він (позивач) зателефонував до чергового поліції в м. Києві щодо вчинення відповідачем адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП.
Разом з тим, позивач вважає, що такими діями відповідача було порушено його право на працю шляхом відмови в укладенні з ним трудового договору, обмежено його право на укладання трудового договору, обмежено його право як працівника, а тому ОСОБА_1 був змушений звернутись до суду із вказаним позовом для захисту своїх порушених прав. 
Рішенням Дніпровського районного суду міста Києва від 21 січня 2020 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, відповідно до якої вважає оскаржуване рішення незаконним, необґрунтованим, винесеним з грубим порушенням норм матеріального та процесуального права, в основу якого покладено необґрунтовані та помилкові висновки щодо обставин, що мають суттєве значення для вирішення даного спору.
Апелянт вказує, що судом не було застосовано пропорційній меті позову засоби захисту порушеного права, не враховано та не надано належної оцінки доказам, на які в позові посилався ОСОБА_1 , а відповідачем не було належним чином доведено наявність визначених законодавством підстав для відмови в укладенні трудового договору з ним, не спростував факт наявності вільних вакансій, не навів причин відмови у прийнятті ОСОБА_1 на вільну вакансію.
Зокрема апелянт посилається на те, що в оскаржуваному рішенні не було проведено аналізу відповідності його навичкам та кваліфікації до визначених у Довіднику кваліфікаційних характеристик професій працівників, та не було встановлено його невідповідності посаді, на яку він претендував.
Також апелянт вважає, що в судовому рішенні не було спростовано наведене в позові твердження щодо наявності ознак відкритої дискримінації ОСОБА_1 , оскільки відмова у прийнятті на роботу та відмова в укладенні трудового договору не була належним чином мотивована відповідачем. 
Виходячи з викладеного в апеляційній скарзі, ОСОБА_1 просив скасувати рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 21 січня 2020 року та постановити нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
Відзив на апеляційну скаргу на адресу апеляційного суду не надходив.
Сторони у справі будучи, належним чином повідомленими про дату, час та місце розгляду справи  до  суду апеляційної інстанції не з`явилися і заяв про відкладення розгляду справи з поважних причин не подали, тому апеляційний суд з врахуванням положень ч.2 ст. 372 ЦПК України розглянув справу у відсутність сторін. 
Заслухавши доповідь судді-доповідача, вивчивши матеріали справи та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Так, суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 мотивував своє рішення тим, що позивачем не було надано доказів того, що йому було безпідставно відмовлено у прийнятті на роботу і що з ним мали укласти саме трудовий договір, а не цивільно-правовий договір, на який законодавство про працю не поширюється. Також вказано, що не було надано доказів того, що прийняття на роботу на посаду прибиральника проводилось відповідно до штатного розпису ТОВ «Чистий погляд сервіс», яка включена до штату роботодавця та виконання роботи за цією посадою здійснюється з підпорядкуванням правил внутрішнього трудового розпорядку. Суд першої інстанції вказує, що позивач не довів, що сторони дійшли згоди щодо усіх істотних умов договору, а примус до укладення договору нормами цивільного законодавства заборонений. З урахуванням спірних правовідносин районних суд вказав, що оскільки трудовий договір з позивачем не укладався і до роботи він допущений не був та не приступав, відсутні правові підстави вважати невихід на роботу позивача з 03 жовтня 2019 року вимушеним прогулом, у зв`язку з чим у задоволенні позовних вимог про зобов`язання відповідача відшкодувати втрачений заробіток за час вимушеного прогулу слід відмовити. 
Апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
    Згідно ч.ч.1, 2, 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам закону рішення суду першої інстанції відповідає з огляду на наступне.
Відповідно до положень статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Відповідно до статті 22 Кодексу законів про працю України забороняється необґрунтована відмова у прийнятті на роботу. Відповідно до Конституції України будь-яке пряме або непряме обмеження прав чи встановлення прямих або непрямих переваг при укладенні, зміні та припиненні трудового договору залежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної приналежності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, роду і характеру занять, місця проживання не допускається.
Вимоги щодо віку, рівня освіти, стану здоров`я працівника можуть встановлюватись законодавством України.
Так, судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_1 звертався до відповідача щодо оголошення про роботу на посаду прибиральника, з оплатою праці в розмірі 300 грн за зміну.
Відповідно до ч.2 ст.2 Кодексу законів про працю України працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.
Згідно із ч.1 ст. 21 Кодексу законів про працю України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Забороняється необґрунтована відмова у прийнятті на роботу.
Відповідно до Конституції України будь-яке пряме або непряме обмеження прав чи встановлення прямих або непрямих переваг при укладенні, зміні та припиненні трудового договору залежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної приналежності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, роду і характеру занять, місця проживання не допускається.
Вимоги щодо віку, рівня освіти, стану здоров`я працівника можуть встановлюватись законодавством України (стаття 22 Кодексу законів про працю України).
Позивачем на підтвердження своїх вимог було надано анкету та копію сторінки паспорту (а.с.8-9).
Відповідно до статті 24 Кодексу законів про працю України трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 6-1) при укладенні трудового договору про дистанційну (надомну) роботу; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.
При укладенні трудового договору громадянин зобов`язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров`я та інші документи.
Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що позивачем не було доведено факт того, що відповідач планував з ним укласти саме трудовий договір, а не цивільно-правовий договір, не було підтверджено належними та допустимим доказами факт того, що позивач по справі надавав відповідачу необхідний пакет документів, підписував відповідні документи чи проходив інструктаж перед прийняттям на роботу. 
Матеріали справи також не містять відповідного наказу чи розпорядження власника або уповноваженого ним органу щодо прийняття на роботу та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу.
Відповідно до положень ст.626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Відповідно до ст.627 ЦК України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. У договорах за участю фізичної особи - споживача враховуються вимоги законодавства про захист прав споживачів.
Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ч.1 ст.628 ЦК України).
Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору (ч.1 ст.638 ЦК України).
Згідно із ч.3 ст.203 ЦК України волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов до вірного висновку про недоведеність позовних вимог, а примушування до укладення договору є неправомірним й суперечить нормам закону.
Щодо посилання позивача на здійснення відповідачем дій щодо дискримінації його при прийомі на роботу, то слід зазначити наступне.
Так, стаття 24 Конституції України передбачає, що громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.
Відповідно до положень статті 1 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» визначено, що дискримінація - ситуація, за якої особа та/або група осіб за їх ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками, які були, є та можуть бути дійсними або припущеними (далі - певні ознаки), зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, встановленій цим Законом, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.
Також вказаний закону містить визначення прямої та непрямої дискримінації.
 Непряма дискримінація - ситуація, за якої внаслідок реалізації чи застосування формально нейтральних правових норм, критеріїв оцінки, правил, вимог чи практики для особи та/або групи осіб за їх певними ознаками виникають менш сприятливі умови або становище порівняно з іншими особами та/або групами осіб, крім випадків, коли їх реалізація чи застосування має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.
Пряма дискримінація - ситуація, за якої з особою та/або групою осіб за їх певними ознаками поводяться менш прихильно, ніж з іншою особою та/або групою осіб в аналогічній ситуації, крім випадків, коли таке поводження має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.
Відповідно до положень статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. У справах про дискримінацію позивач зобов`язаний навести фактичні дані, які підтверджують, що дискримінація мала місце. У разі наведення таких даних доказування їх відсутності покладається на відповідача. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Відповідно до частин третьої, четвертої та восьмої статті 83 ЦПК України відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи. Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу. Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.
Разом з тим, ОСОБА_1 не надав до суду першої інстанції належних та допустимих доказів того, що при проходженні співбесіди на посаду прибиральника з боку відповідача було вчинено дії, які свідчать про пряму або непряму дискримінацію стосовно нього.
За змістом статті 13 ЦПК України (диспозитивність цивільного судочинства) суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.
Неподання стороною позивача належних і допустимих доказів на підтвердження своїх позовних вимог стало підставою для вмотивованого висновку суду про недоведеність та необґрунтованість позовних вимог, адже саме зазначені позивачем обставини,  за відсутності  відповідних належних доказів  є лише припущеннями.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд доходить висновку, що позовні вимоги задоволенню не підлягають, оскільки не було належним чином доведено, що відповідач по справі в порушення вимог законодавства не уклав з позивачем договір, а тому й 03 жовтня 2019 року не можна визнати як вимушений прогул, за який позивач просить відшкодувати йому втрачений заробіток.
Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги є необґрунтованими, рішення суду першої інстанції ухвалено відповідно до вимог матеріального та процесуального законодавства і підстав для його скасування не вбачається.
Відповідно до ст. 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. ст. 367, 374, 375, 381, 382 ЦПК України, апеляційний суд,
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 21 січня 2020 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів із дня складення повного судового рішення шляхом подачі скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Повний текст постанови викладено 03 вересня 2020 року. 
 
Головуючий суддя :                                                          М.А.Яворський  
          Судді:                                                                                Т.Ц.Кашперська                                                                                                            В.О.Фінагеєв