ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 вересня 2020 року                                                                                      Справа № 924/344/20 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Розізнана І.В., суддя Олексюк Г.Є. ,  суддя Мельник О.В. 

секретар судового засідання Дика А.І.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Фонду державного майна України м. Київ та Акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 03.06.2020 у справі №924/344/20 (суддя Муха М.Є.)
за позовом  ОСОБА_1 смт. Ярмолинці Ярмолинецький район Хмельницька область
до відповідача Акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" м. Хмельницький
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Фонду державного майна України, м. Київ
про зобов`язання AT "Хмельницькобленерго" припинити незаконні дії щодо заміни членів Наглядової ради, шляхом виключення зі складу Наглядової ради AT "Хмельницькобленерго" ОСОБА_2 і ОСОБА_3 
про скасування рішення Наглядової ради AT "Хмельницькобленерго" та визнання недійсним протоколу № 40 засідання Наглядової ради AT "Хмельницькобленерго" від 20.03.2020 року

за участю представників сторін:
позивача - Андрейчик О.Л.;
відповідача - не з`явився;
третя особа на стороні відповідача - ОСОБА_4 ;

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 03.06.2020 у справі №924/344/20 позов ОСОБА_1 до Акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Фонду державного майна України м. Київ про зобов`язання AT "Хмельницькобленерго" припинити незаконні дії щодо заміни членів Наглядової ради, шляхом виключення зі складу Наглядової ради AT "Хмельницькобленерго" ОСОБА_2 і ОСОБА_3 ; про скасування рішення Наглядової ради AT "Хмельницькобленерго" та визнання недійсним протоколу № 40 засідання Наглядової ради AT "Хмельницькобленерго" від 20.03.2020 року задоволено частково. Визнано недійсними рішення Наглядової ради акціонерного товариства "Хмельницькобленерго", оформлене протоколом №40 від 20.03.2020. Стягнуто з Акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" на користь ОСОБА_1 судовий збір у сумі 2102,00 грн. У позові в частині зобов`язання AT "Хмельницькобленерго" припинити незаконні дії щодо заміни членів Наглядової ради, шляхом виключення зі складу Наглядової ради AT "Хмельницькобленерго" ОСОБА_2 і ОСОБА_3 відмовлено.
Не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Фонд державного майна України м. Київ звернулася до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою на рішення Господарського суду Хмельницької області від 03.06.2020 у справі №924/344/20, в якій просить скасувати рішення в частині визнання недійсним протоколу № 40 засідання Наглядової ради AT "Хмельницькобленерго" від 20.03.2020 та прийняти нове рішення, яким в задоволені позову в цій частині відмовити, в іншій частині оскаржуване рішення залишити без змін.
Апеляційна скарга мотивована тим, що Господарський суд Хмельницької області не вказує, яке конкретно право позивача було порушено, а лише вказує на потенційну можливість такого порушення, судом не встановлено порушення оскаржуваним рішенням наглядової ради прав позивача. Водночас, Господарським судом Хмельницької області не було встановлено наявність у ОСОБА_1 суб`єктивного матеріального права або законного інтересу на захист якого було подано позов, а також не з`ясовано питання про відсутність чи наявність факту його порушення або оспорювання.
Окрім того, апелянт вважає, що не є підвідомчими судам також спори про визнання недійсним протоколу засідання наглядової ради товариства (п. 39 постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2008 року № 13 "Про практику розгляду судами корпоративних спорів"). Визнання недійсним рішення Наглядової ради акціонерного товариства "Хмельницькобленерго", оформлене протоколом №40 від 20.03.2020 буде прямим втручанням у внутрішні питання діяльності товариства та не може бути предметом судового розгляду у судах будь-якої юрисдикції.
На думку апелянта, помилковим є висновок суду першої інстанції, що Рішення наглядової ради, оформлене протоколом №40 від 20.03.2020 не було правомочним, оскільки у ньому взяли участь три легітимних члена Наглядової ради, що становить менше половини членів ради від загального складу, однак суд першої інстанції не врахував, що повноваження ОСОБА_3 припинились 16.04.2020, а ОСОБА_2 - 22.04.2020.
Також, звертає увагу суду апеляційної інстанції, що позбавлення Фонду державного майна України як акціонера ПАТ "Хмельницькобленерго" права на заміну члена Наглядової ради - представників Фонду, відповідно до ч. 7 ст. 53 Закону України "Про акціонерні товариства", є обмеженням прав Фонду як акціонера.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 17.07.2020 у справі №924/344/20 апеляційну скаргу Фонду державного майна України, м. Київ на рішення Господарського суду Хмельницької області від 03.06.2020 у справі №924/344/20 - залишено без руху. Зобов`язано скаржника протягом 10 днів з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху усунути встановлені при поданні апеляційної скарги недоліки, а саме подати докази сплати судового збору у встановленому порядку і розмірі. 
Не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, Акціонерне товариство "Хмельницькобленерго" звернулося до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою на рішення Господарського суду Хмельницької області від 03.06.2020 у справі №924/344/20, в якій просить суд апеляційної інстанції поновити строк на апеляційне оскарження; скасувати рішення в частині визнання недійсним протоколу № 40 засідання Наглядової ради AT "Хмельницькобленерго" від 20.03.2020 та прийняти нове рішення, яким в задоволені позову в цій частині відмовити, в іншій частині оскаржуване рішення залишити без змін.
Відповідач не погоджується з рішенням Господарського суду Хмельницької області від 03.06.2020 у справі № 924/344/20 вважає його необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню
На думку апелянта суд не наводить жодного прикладу наявності в позивача суб`єктивного матеріального права або законного інтересу, на захист якого подано позов. Проведені на підставі наказів Фонду державного майна України заміни представників акціонера - держави в особі цього Фонду - членів Наглядової ради АТ "Хмельницькобленерго", не зачіпають та не можуть зачіпати (порушувати) прав Позивача взагалі, а отже і не породжують права на захист для останнього, оскільки такі заміни могли бути проведені у будь-який час тільки акціонером, представники якого були обрані до складу Наглядової ради АТ "Хмельницькобленерго", а саме держави в особі Фонду державного майна України.
Окрім того, апелянт вважає, що не є підвідомчими судам також спори про визнання недійсним протоколу засідання наглядової ради товариства (п. 39 постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2008 року № 13 "Про практику розгляду судами корпоративних спорів").
На думку апелянта помилковим є висновок суду першої інстанції, що Рішення наглядової ради, оформлене протоколом №40 від 20.03.2020 не було правомочним, оскільки у ньому взяли участь три легітимних члена Наглядової ради, що становить менше половини членів ради від загального складу, однак суд першої інстанції не врахував, що повноваження ОСОБА_3 припинились 16.04.2020, а ОСОБА_2 - 22.04.2020.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 20.07.2020 у справі №924/344/20 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 03.06.2020 у справі №924/344/20; розгляд апеляційної скарги призначено на "15" вересня 2020 року об 10:30 год. Також, запропоновано позивачу - у строк до 28.08.2020 надіслати до Північно-західного апеляційного господарського суду письмовий відзив на апеляційну скаргу, в порядку передбаченому ст.263 ГПК України та докази надсилання копії відзиву та доданих до нього документів відповідачу; запропоновано третій особі у строк до 28.08.2020 подати до суду письмові пояснення з приводу поданої апеляційної скарги.
28.07.2020 на виконання вимог ухвали суду Фонд державного майна України надіслав на поштову адресу до Північно-західного апеляційного господарського суду клопотання (вх.№4830/20 від 28.07.2020) до якого долучено платіжне доручення №636 від 18.06.2020 про сплату судового збору в розмірі 3153,00 грн.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 29.07.2020 у справі №924/344/20 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фонду державного майна України, м. Київ на рішення Господарського суду Хмельницької області від 03.06.2020 у справі №924/344/20; розгляд апеляційної скарги призначено на "15" вересня 2020 року об 10:30год. Також, запропоновано позивачу - у строк до 28.08.2020 надіслати до Північно-західного апеляційного господарського суду письмовий відзив на апеляційну скаргу, в порядку передбаченому ст.263 ГПК України та докази надсилання копії відзиву та доданих до нього документів відповідачу; запропоновано відповідачу у строк до 28.08.2020 подати до суду письмові пояснення з приводу поданої апеляційної скарги.
Матеріалами справи стверджується, що ухвали суду від 20.07.2020 та від 29.07.2020 у справі №924/344/20 були отримані учасниками справи, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень.
14.08.2020 на поштову адресу Північно-західного апеляційного господарського суду надійшли від Фонду державного майна України доповнення до апеляційної скарги (вих.№10-25-15857 від 10.08.2020), в яких з підстав вказаних у них, просить суд апеляційної інстанції поновити строк на подання доповнень до апеляційної скарги Фонду державного майна України; скасувати рішення Господарського суду Хмельницької області від 03.06.2020 у справі №924/344/20 в частині визнання недійсним рішення Наглядової ради акціонерного товариства "Хмельницькобленерго", оформлене протоколом № 40 від 20.03.2020 та прийняти нове рішення в цій частині, яким відмовити у задоволенні позовних вимог про визнання недійсним рішення Наглядової ради акціонерного товариства "Хмельницькобленерго", оформлене протоколом №40 від 20.03.2020; рішення Господарського суду Хмельницької області від 03.06.2020 у справі № 924/344/20 в частині відмови у задоволенні позову про зобов`язання АТ "Хмельницькобленерго" припинити незаконні дії щодо членів Наглядової ради - залишити без змін. Водночас, зазначає, що будь-які спірні питання щодо компетенції, що виникають усередині товариства між його органами у процесі управління, підлягають вирішенню відповідно до його статуту у позасудовому порядку, відтак вважає, що вимога про визнання недійсним рішення наглядової ради товариства за позовом акціонера товариства не може бути розглянута в судах.
На виконання вимог суду 01.09.2020 на поштову адресу Північно-західного апеляційного господарського суду надійшов від позивача відзив на апеляційну скаргу Фонду державного майна України, в якому з підстав викладених у ньому, просить суд апеляційної інстанції відмовити апелянту в задоволенні апеляційної скарги та залишити в силі рішення Господарського суду Хмельницької області від 03.06.2020 року у справі №924/344/20.
15.09.2020 до початку судового засідання через канцелярію Північно-західного апеляційного господарського суду надійшли від позивача письмові пояснення (вх.№5789/20 від 15.09.2020), в яких з підстав вказаних у них просить суд апеляційної інстанції долучити дані пояснення до матеріалів справи, відмовити апелянту в задоволенні апеляційної скарги та залишити в силі рішення Господарського суду Хмельницької області від 03.06.2020 року у справі №924/344/20. 
В судове засідання 15.09.2020 з`явилися представники позивача та третьої особи.
Окрім того, в судове засідання з`явились як представники відповідача ОСОБА_5 та ОСОБА_7 , які не допущені судом апеляційної інстанції до участі в судовому засіданні на правах представників відповідача, однак були присутніми як вільні слухачі.
Щодо прийняття судом апеляційної інстанції рішення про не визнання у представника відповідача ОСОБА_5 повноважень на представництво інтересів відповідача в судовому засіданні на підставі довіреності №962 від 23.12.2019, колегією суддів враховано наступне.
Відповідно до статті 131-2 Конституції України (в редакції Закону України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)", який набрав чинності 30.09.2016, для надання професійної правничої допомоги в Україні діє адвокатура. Незалежність адвокатури гарантується. Засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначаються законом. Виключно адвокат здійснює представництво іншої особи в суді, а також захист від кримінального обвинувачення. Законом можуть бути визначені винятки щодо представництва в суді у трудових спорах, спорах щодо захисту соціальних прав, щодо виборів та референдумів, у малозначних спорах, а також стосовно представництва малолітніх чи неповнолітніх осіб та осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена.
Згідно з підпунктом 11 пункту 16-1 розділу XV "Перехідні положення" Конституції України представництво відповідно до пункту 3 частини першої статті 131-1 та статті 131-2 цієї   Конституції виключно прокурорами або адвокатами у Верховному Суді та судах касаційної інстанції здійснюється з 1 січня 2017 року; у судах апеляційної інстанції - з 1 січня 2018 року; у судах першої інстанції - з 1 січня 2019 року. Представництво органів державної влади та органів місцевого самоврядування в судах виключно прокурорами або адвокатами здійснюється з 1 січня 2020 року. Представництво в суді у провадженнях, розпочатих до набрання чинності Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)", здійснюється за правилами, які діяли до набрання ним чинності, - до ухвалення у відповідних справах остаточних судових рішень, які не підлягають оскарженню.
Водночас, варто зазначити, що підпунктом 11  пункту 16-1  розділу XV "Перехідні положення" Конституції України  врегульовані саме питання представництва. Про "самопредставництво" в  Конституції України  не йдеться, воно передбачено лише відповідними положеннями процесуальних кодексів.
За загальним правилом, підтримуваним у теорії права, самопредставництво юридичної особи - це право одноосібного виконавчого органу (керівника) чи голови (уповноваженого члена) колегіального виконавчого органу безпосередньо діяти від імені такої особи без довіреності, представляючи її інтереси в силу закону, статуту, положення. 
Законом України від 18.12.2019 N 390-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо розширення можливостей самопредставництва в суді органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, інших юридичних осіб незалежно від порядку їх створення", який набрав чинності 29.12.2019, внесено зміни, у тому числі, до частин третьої статті 56 Господарського процесуального кодексу України шляхом викладення в такій редакції:
"3. Юридична особа незалежно від порядку її створення бере участь у справі через свого керівника, члена виконавчого органу, іншу особу, уповноважену діяти від її імені відповідно до закону, статуту, положення, трудового договору (контракту) (самопредставництво юридичної особи), або через представника."
З аналізу цієї норми закону вбачається, що допуск особи до участі у справі та визнання належно вчиненими будь-яких інших з переліку передбачених  статтею 42 ГПК України  процесуальних прав можливий за умови сукупної наявності цих умов. Отже, для визнання особи такою, що діє в порядку самопредставництва, необхідно, щоб у відповідному законі, положенні чи трудовому договорі (контракті) було чітко визначене її право діяти від імені такої юридичної особи (суб`єкта владних повноважень без права юридичної особи) без додаткового уповноваження (довіреності).
Поряд з тим, залишаються чинними і такими, що підлягають обов`язковому виконанню, приписи ЦК України та Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» від 15 травня 2003 року №755-IV (далі - Закон №755-IV) з наступними змінами та доповненнями.
Обов`язковому відображенню (реєстрації) в Єдиному державному реєстрі, серед інших перелічених у цій статті відомостей, належать: відомості щодо керівників державних органів і органів місцевого самоврядування як юридичних осіб та осіб, які можуть вчиняти дії від імені юридичної особи, у тому числі: прізвище, ім`я, по батькові, дата народження, реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (ч.3 ст.9 Закону).
Однак, колегія суддів апеляційної інстанції звертає увагу на те, що згідно відображених відомостей в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань ОСОБА_5 не є особою, яка може вчиняти дії від імені юридичної особи, тобто не є особою, що має повноваження представляти інтереси відповідача в порядку самопредставництва.
Також, документів, які б підтверджували правовий статус ОСОБА_5 як адвоката суду апеляційної інстанції не додано. Не містить відповідних відомостей і Єдиний реєстр адвокатів України.
Щодо не допущення судом апеляційної інстанції до участі в судовому засіданні на правах представника відповідача ОСОБА_7, який надав суду апеляційної інстанції Свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю №3243 від 30.12.2016 та договір про надання правової допомоги від 14.08.2020, укладений між ОСОБА_7 та Акціонерним товариством "Хмельницькобленерго" в особі виконуючого обов`язки Генерального директора Гапонова Валерія Миколайовича, колегія суддів враховує наступне.
Відповідно до частини першої статті 92 Цивільного кодексу України юридична особа набуває цивільних прав та обов`язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону.
Юридична особа вважається створеною з дня її державної реєстрації (ч. 4 ст. 87 Цивільного кодексу України).
Відносини, що виникають у сфері державної реєстрації, регулюються, зокрема спеціальним Законом України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань".
Загальні засади державної реєстрації, а також її основні принципи визначені в статті 4 вказаного Закону. До них, зокрема, належать обов`язковість та публічність державної реєстрації в Єдиному державному реєстрі. З метою забезпечення державних органів достовірною інформацією створено Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (далі - Єдиний державний реєстр, Реєстр) (ч. 1 ст. 7 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань").
Обов`язковому відображенню (реєстрації) в Єдиному державному реєстрі, серед інших перелічених у цій статті відомостей, належать: відомості щодо керівників державних органів і органів місцевого самоврядування як юридичних осіб та осіб, які можуть вчиняти дії від імені юридичної особи, у тому числі: прізвище, ім`я, по батькові, дата народження, реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (ч. 3 ст. 9 Закону).
При цьому, відповідно до пункту другого частини першої статті першої цього закону Витяг з Єдиного державного реєстру (далі - Витяг) містить відомості, які є актуальними на дату та час формування витягу або на дату та час, визначені у запиті, або інформацію про відсутність таких відомостей у цьому реєстрі.
Статус документів та відомостей, внесених до Єдиного державного реєстру, закріплений статтею 10 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань", яка, зокрема, визначає, що внесені до Реєстру документи та відомості вважаються достовірними і можуть бути використані у спорі. Якщо ж відомості, що підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, не внесені до нього, вони не можуть бути використані у спорі.
Отже, відсутність відповідного запису у реєстрі є належним і достатнім (достовірним) підтвердженням відсутності таких відомостей (інформації) для будь-якого державного органу, яким є і суд.
Судом апеляційної інстанції 15.09.2020 сформовано витяг з Єдиного державного реєстру, згідно якого вбачається, що станом на дату та час формування даного витягу керівником Акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" м. Хмельницький є ОСОБА_18.
Документів які свідчать про те, що ОСОБА_6 є особою, яка діє відповідно до статуту, положення чи іншого акта, на підставі якого він виконує обов`язки Генерального директора Акціонерним товариством "Хмельницькобленерго" станом на 14.08.2020, який може вчиняти дії від імені юридичної особи, у тому числі підписувати договори, суду апеляційної інстанції не надано.
Таким чином, суду апеляційної інстанції не надано доказів щодо належного уповноваження ОСОБА_7 на вчинення будь-яких процесуальних дій у розумінні статті 56 ГПК України від імені Акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" м. Хмельницький.
Щодо зауважень адвоката ОСОБА_7, що апеляційна скарга підписана особою від імені АТ "Хмельницькобленерго" Гапоновим Валерієм Миколайовичем і суд апеляційної інстанції визнав її такою, що відповідає процесуальним вимогам щодо форми та змісту, відкривши апеляційне провадження (ухвала Північно-західного апеляційного господарського суду від 20.07.2020 у справі №924/344/20), колегія суддів враховує наступне.
Так, апеляційна скарга Акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 03.06.2020 у справі №924/344/20 підписана ОСОБА_6 , якого рішенням Наглядової ради АТ "Хмельницькобленерго" від 28 квітня 2020 року (протокол № 42) обрано виконуючим обов`язки Генерального директора АТ "Хмельницькобленерго".
29 квітня 2020 року АТ "Хмельницькобленерго" в особі Голови Наглядової ради ОСОБА_2 укладено контракт з Гапоновим Валерієм Миколайовичем, який є виконуючим обов`язки Генерального директора АТ "Хмельницькобленерго".
Відповідно до статті 18.9 Статуту АТ "Хмельницькобленерго" прийняття Наглядовою радою рішення про обрання особи на посаду Генерального директора та/або директора є підставою для укладення з особою, обраною на вказану посаду трудового договору (контракту) із Товариством. Посадові повноваження особи, обраної на посаду Генерального директора та/або директора, дійсні з моменту її обрання, якщо інше не встановлено у відповідному рішенні Наглядової ради. Особа, обрана на посаду Генерального директора та/або директора здійснює свої повноваження на підставі цього Статуту та укладеного з нею трудового договору (контракту).
Як встановлено судом апеляційної інстанції, відомості про ОСОБА_6 як виконуючого обов`язки Генерального директора АТ "Хмельницькобленерго", станом на 06.07.2020 не були внесені у Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, оскільки ухвалою Хмельницького міськрайонного суду від 01 червня 2020 року про забезпечення позову заблоковано внесення таких відомостей до Реєстру.
Постановою Хмельницького апеляційного суду від 27 липня 2020 року ухвалу Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 01 червня 2020 року скасовано та ухвалено нове рішення, яким в забезпечені позову відмовлено.
Як свідчать матеріали справи, апеляційна скарга Акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 03.06.2020 у справі №924/344/20 підписана ОСОБА_6 06.07.2020.
З огляду на встановлене, колегія суддів приходить до висновку, що 06.07.2020 ОСОБА_6 в силу зазначених обставин мав право підписувати апеляційну скаргу від імені АТ "Хмельницькобленерго" (Аналогічна правова позиція Верховного Суду викладена в ухвалі від 17.08.2020 у справі №686/13480/200).  
У судовому засіданні 15.09.2020 представники позивача та третьої особи повністю підтримали вимоги і доводи, викладені відповідно в апеляційній скарзі та у відзиві на апеляційну скаргу та надали усні пояснення щодо суті спору.
Також, в судовому засіданні третя особа в усній формі заявила клопотання про необхідність залучення до участі у справі третіми особами, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_2 та ОСОБА_3 . 
Розглянувши на місці дане клопотання, заслухавши думку представника позивача щодо заявленого Фондом державного майна України клопотання про залучення даних осіб до участі у справі третіми особами, судом апеляційної інстанції враховується наступне.
Треті особи, які не заявляють самостійних вимог, мають процесуальні права та обов`язки, встановлені статтею 42 ГПК України.
Відповідно до вимог статті 50 ГПК України треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого провадження у справі або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права або обов`язки щодо однієї із сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за заявою учасників справи.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів відхилила дане клопотання, оскільки ОСОБА_2 та ОСОБА_3 делеговані від Фонду державного майна України членами Наглядової ради АТ "Хмельницькобленерго", який вже залучений до участі у справі третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, при цьому колегія суддів прийшла до висновку, що на особисті майнові чи не майнові права та інтереси ОСОБА_2 та ОСОБА_3 рішення у даній справі не впливає. 
Відповідно до частини 1 статті 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
Враховуючи те, що судом вчинено всі необхідні дії для належного повідомлення всіх учасників справи про день, час та місце розгляду справи, та те, що явка представників учасників судового процесу в судове засідання не визнана обов`язковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу в даному судовому засіданні.
Відповідно до ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Дослідивши матеріали справи та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги стосовно дотримання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, заслухавши пояснення представників позивача та третьої особи, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступного висновку.
Під час дослідження матеріалів справи апеляційним судом встановлено наступне.
26.04.2017 річними загальними зборами ПАТ "Хмельницькобленерго" (протокол № 26) обрано членами наглядової ради Товариства: Гриненко Риту Леонідівну - представника акціонерного Товариства, юридичної особи - Фонду державного майна України; ОСОБА_8 - представника акціонерного Товариства, юридичної особи - Фонду державного майна України; Лепявко Ірину Миколаївну - представника акціонерного Товариства, юридичної особи - Фонду державного майна України; ОСОБА_12 - представника акціонерного Товариства, юридичної особи - Фонду державного майна України; ОСОБА_15 - представника акціонерного Товариства, юридичної особи - Фонду державного майна України; Ракову - Олену Сергіївну - представника акціонера Товариства, юридичної особи ТОВ "ВЛ ТЕЛЕКОМ"; ОСОБА_16 - представника акціонера Товариства, юридичної особи ТОВ "ВЛ ТЕЛЕКОМ" (т.1 а.с. 35).
02.10.2018 заступником Голови Фонду державного майна України видано наказ №1269 "Про заміну члена наглядової ради AT "Хмельницькобленерго", відповідно до якого, вирішено замінити Лепявко І. М. - представника акціонера - Держави Україна в особі Фонду у складі наглядової ради ПАТ "Хмельницькобленерго" на представника акціонера - Держави України в особі Фонду у складі наглядової ради ПАТ "Хмельницькобленерго" ОСОБА_9  (т.1 а.с. 125).
16.07.2019 на адресу Товариства "Хмельницькобленерго" надійшли заяви членів Наглядової ради ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про припинення повноважень згідно ч. 1 ст. 57 Закону України "Про акціонерні товариства"  (т.1 а.с. 36-37).
05 серпня 2019 року заступником Голови Фонду державного майна України видано наказ №795 "Про заміну членів наглядової ради AT "Хмельницькобленерго", відповідно до якого, вирішено замінити членів Наглядової ради ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на ОСОБА_10 та ОСОБА_11 (т.1 а.с. 38). 
24.10.2019 Головою Фонду державного майна України видано наказ №1053 "Про заміну членів наглядової ради AT "Хмельницькобленерго", яким вирішено скасувати наказ Фонду державного майна України від 05.08.2019 №795 "Про заміну членів наглядової ради акціонерного товариства "Хмельницькобленерго", у зв`язку з припиненням з 31 липня 2019 року повноважень членів наглядової ради акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" ОСОБА_8 , ОСОБА_9 - представників акціонера - Держави Україна в особі Фонду державного майна України у складі наглядової ради акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" замінити на представників акціонера - Держави Україна в особі Фонду державного майна України у складі наглядової ради акціонерного товариства "Хмельницькобленерго", а саме: ОСОБА_2  - начальника відділу корпоративного управління Управління державною власністю Департаменту управління державною власністю та аналізу фінансово-господарської діяльності Фонду державного майна України; ОСОБА_3  - заступника начальника відділу забезпечення діяльності органів управління господарських товариств Управління державною власністю Департаменту управління державною власністю та аналізу фінансово-господарської діяльності Фонду державного майна України  (т.1 а.с. 39).
26.12.2018 AT "Хмельницькобленерго" звернулося до Національної комісії з цінних паперів та Фондового ринку з листом №2019-05-13-3365 про роз`яснення порядкузастосування законодавства про цінні папери та акціонерні товариства  (т.1 а.с. 72).
03.10.2019 Національної комісії з цінних паперів та Фондового ринку листом №28/01/22985 роз`яснила, що заміна члена наглядової ради - представника акціонера можлива виключно в період здійснення ним своїх повноважень  (т.1 а.с. 41-42).
Наказом Фонду від 28.02.2020 №351 "Про заміну членів наглядової ради акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" було вирішено замінити ОСОБА_3 та ОСОБА_12 - представників акціонера - Держави Україна в особі Фонду державного майна України у складі наглядової ради акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" на представників акціонера - Держави Україна в особі Фонду державного майна України у складі наглядової ради акціонерного товариства "Хмельницькобленерго", а саме: ОСОБА_13 - головного спеціаліста відділу забезпечення функції акціонера Управління корпоративних прав держави Департаменту управління корпоративними правами держави та державними підприємствами Фонду державного майна України; Волкову-Кузіну Світлану Євгеніївну - головного спеціаліста відділу організації роботи наглядових рад Управління корпоративних прав держави Департаменту управління корпоративними правами держави та державними підприємствами Фонду державного майна України; припинити повноваження відкликаних членів наглядової ради акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" ОСОБА_3 та ОСОБА_12 .
Відповідно до роздруківки з вебсайту Укрпошти за трекінгом коду поштового відправлення №0113331409544 та реєстру відправки рекомендованих листів від 16.04.2020 Фонд державного майна України надіслав AT "Хмельницькобленерго" Наказ Фонду від 28.02.2020 №351 (т.1 а.с. 127, 151-152).
Як вбачається із протоколу №40 засідання Наглядової ради AT "Хмельницькобленерго" від 20.03.2020 на засіданні Наглядової ради присутні голова Наглядової ради - ОСОБА_2 , члени Наглядової ради - ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , відсутні - член Наглядової ради: ОСОБА_3 , ОСОБА_17 , ОСОБА_12 . Вирішено, зокрема, внести на розгляд річних Загальних зборів Товариства питання №19 "Прийняття рішення про попереднє надання згоди на вчинення Товариством значних правочинів, передбачених Статутом Товариства" та такий проект рішення: "1. Прийняти рішення про попереднє надання згоди на вчинення Товариством значного правочину до 10.06.2020 з дня проведення цих Загальних зборів, а саме на відчуження частки в розмірі 100% в статутному капіталі Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" шляхом продажу на аукціоні із застосуванням електронної системи "ProZorro.Продажі", з урахуванням п. 2 Програми відповідності оператора системи розподілу Товариства, затвердженого протоколом Дирекції Товариства від 03.01.2019, за ринковою вартістю, не нижче встановленої суб`єктом оціночної діяльності, який обраний Наглядовою радою Товариства. Також вирішено встановити, що за рішенням Виконавчого органу, Товариство має право вчиняти правочин, передбачений п. 1 цього рішення без отримання додаткового погодження Наглядової ради товариства, зобов`язано Виконавчий орган Товариства звітувати Наглядовій раді Товариства про вчинений значний правочин, передбачений п. 1 цього рішення" (т.1 а.с. 40-53).
Оскільки позивач є акціонером АТ "Хмельницькобленерго", яка володіє іменними простими акціями у бездокументарній формі у кількості 116 шт. у статутному капіталі (що підтверджується випискою з рахунку цінних паперів на 13.03.2020), на її думку прийняття позитивного рішення з питання №19 на Загальних зборах Товариства призведе до зменшення активів AT "Хмельницькобленерго" та відповідно зменшить вартість акцій Товариства, власником яких є позивач як акціонер. Таким чином, на думку позивача, рішення прийняте чинним складом Наглядової ради та зафіксоване протоколом №40 від 20.03.2020 порушує права позивача як акціонера, адже безпосередньо впливає на ціну належних акцій та розмір дивідендів, які акціонер отримає від результатів діяльності Товариства за рік, тому позивач звернувся із вказаним позовом до суду про зобов`язання AT "Хмельницькобленерго" припинити незаконні дії щодо заміни членів Наглядової ради, шляхом виключення зі складу Наглядової ради AT "Хмельницькобленерго" ОСОБА_2 і ОСОБА_3 та про скасування рішення Наглядової ради AT "Хмельницькобленерго" і визнання недійсним протоколу № 40 засідання Наглядової ради AT "Хмельницькобленерго" від 20.03.2020 року.
Колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що як вбачається із доводів та вимог апеляційних скарг, рішення суду першої інстанції відповідачем та третьою особою оскаржується лише в частині задоволення судом першої інстанції вимоги позивача про скасувати рішення Наглядової ради AT "Хмельницькобленерго" та визнання недійсним протоколу № 40 засідання Наглядової ради AT "Хмельницькобленерго" від 20.03.2020 року, в іншій частині судове рішення не оскаржується, а тому згідно з ч.1ст.269 ГПК України в апеляційному порядку не переглядається.
Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи в межах доводів та вимог апеляційних скарг та заперечень викладених у відзиві, колегія суддів зазначає, що відповідно до ч.1 ст.15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Згідно з положеннями ст.ст. 2, 4, 5 Господарського процесуального кодексу України, ст.ст.   15, 16 Цивільного кодексу України підставою для захисту цивільного права чи охоронюваного законом інтересу є його порушення, невизнання чи оспорення. Отож задоволення судом позову можливе лише за умови доведення позивачем відповідно до вимог процесуального законодавства обставин щодо наявності у нього відповідного права (охоронюваного законом інтересу), а також порушення (невизнання, оспорення) зазначеного права відповідачем з урахуванням належності обраного способу судового захисту.
Під захистом цивільних прав (охоронюваний законом інтерес) розуміється передбачений законодавством засіб, за допомогою якого може бути досягнуте припинення, запобігання, усунення порушення права, його відновлення і (або) компенсація витрат, викликаних порушенням права.
Обраний спосіб захисту має безпосередньо втілювати мету, якої прагне досягти суб`єкт захисту, тобто мати наслідком повне припинення порушення його прав та охоронюваних законом інтересів.
Застосування конкретного способу захисту цивільного права (охоронюваний законом інтерес) залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення. З цією метою суд з`ясовує характер спірних правовідносин сторін (предмет та підставу позову), характер порушеного права (охоронюваний законом інтерес) позивача та можливість його захисту в обраний ним спосіб.
Особа, яка звертається до господарського суду з позовом самостійно обирає спосіб захисту, визначає відповідача, предмет та підстави позову та зазначає у позовній заяві, яке її право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов.
Предметом позову є матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою - посилання на належне йому право (охоронюваний законом інтерес), юридичні факти, що призвели до порушення цього права, та правове обґрунтування необхідності його захисту. При цьому, реалізуючи своє право на судовий захист, позивач визначає зміст свого порушеного або оспорюваного права чи законного інтересу та обґрунтовує підстави позову, виходячи з власного суб`єктивного уявлення про порушення, невизнання чи оспорювання своїх прав або законних інтересів, а також визначає спосіб захисту такого права.
Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 01.12.2004 №18-рп/2004 поняття "порушене право", за захистом якого особа може звертатися до суду і яке вживається в низці законів України, має той самий зміст, що й поняття "охоронюваний законом інтерес". Щодо останнього, то в цьому ж рішенні Конституційний Суд України зазначив, що поняття "охоронюваний законом інтерес" означає правовий феномен, який: а) виходить за межі змісту суб`єктивного права; б) є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; є) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом. Охоронюваний законом інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблення в яку для суб`єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним.
Отже, гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб порушення, про яке стверджує позивач, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.
Відповідно до статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов`язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках. Суд може відмовити у захисті цивільного права та інтересу особи в разі порушення нею положень частин другої - п`ятої статті 13 цього Кодексу.
При вирішенні корпоративного спору господарський суд повинен встановити наявність в особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або законного інтересу, на захист якого подано позов, а також з`ясувати питання про наявність чи відсутність факту їх порушення або оспорювання (п. 11 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2008 № 13 "Про практику розгляду судами корпоративних спорів"). Аналогічна правова позиція викладена у Постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 14.05.2019 по справі №916/465/18.
Судом зауважується, що загальні норми про способи захисту цивільних прав та інтересів, у тому числі учасників корпоративних відносин, викладені в ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу, ч. 2 ст. 20 Господарського кодексу. Спеціальні способи захисту корпоративних прав визначаються законами України "Про господарські товариства", "Про акціонерні товариства". Можливість застосування іншого, ніж встановлений законом, способу захисту, випливає із норми ч. 3 ст. 16 ЦК.
Об`єктом захисту виступають корпоративні права учасника товариства. Загальними для учасника будь-якого господарського товариства відповідно до ст. 10 Закону України "Про господарські товариства" є права: а) брати участь в управлінні справами товариства в порядку, визначеному в установчих документах, за винятком випадків, передбачених цим Законом; б) брати участь у розподілі прибутку товариства та одержувати його частку (дивіденди); в) вийти в установленому порядку з товариства; г) одержувати інформацію про діяльність товариства; д) здійснити відчуження часток у статутному (складеному) капіталі товариства, цінних паперів, що засвідчують участь у товаристві, у порядку, встановленому законом.
Відповідно до ч. 1 ст. 167 ГК корпоративними є права особи, частка якої визначається у статутному капіталі (майні) господарської організації, що включають правомочності на участь цієї особи в управлінні господарською організацією, отримання певної частки прибутку (дивідендів) даної організації та активів у разі ліквідації останньої відповідно до закону, а також інші правомочності, передбачені законом та статутними документами. Отже, оскільки в ст. 167 ГК зміст корпоративних прав визначений невичерпно, корпоративні права учасника АТ "Хмельницькобленерго" поділяються на основні (притаманні учаснику АТ "Хмельницькобленерго"), спеціальні (пов`язані із виключним видом діяльності АТ "Хмельницькобленерго" як суб`єкта господарювання) та локальні (передбачені Статутом АТ "Хмельницькобленерго").
Зазначеним правам кореспондують й адекватні способи захисту, при цьому відповідно, корпоративне право як комплексне за змістом визначається через сукупність усіх прав та обов`язків, які має особа - учасник щодо АТ "Хмельницькобленерго".
За критерієм правового результату, що досягається способи захисту корпоративних прав поділяються на: а) способи, використання яких підтверджує або посвідчує право, змінює чи припиняє правовідношення (визнання права на частку (акції), переведення прав та обов`язків покупця акцій (частки, паю); б) способи, використання яких попереджує чи припиняє порушення права (визнання недійсними рішень загальних зборів акціонерів (учасників, членів), виконавчого органу (наглядової ради); в) способи застосування яких відновлює порушене право чи компенсує втрати, завдані у зв`язку з порушенням права (усунення наслідків недійсних правочинів, відшкодування збитків, завданих товариству його посадовою особою).
Так, у п. 10 постанови Пленуму ВСУ №13 від 24.10.2008 "Про практику розгляду судами корпоративних спорів" зазначено, що судам при вирішенні корпоративних спорів необхідно звернути увагу на неможливість застосування таких способів захисту прав та законних інтересів осіб, які не передбачені чинним законодавством, зокрема статтею 16 ЦК та статтею 20 ГК, та які не випливають із положень законодавства; господарський суд встановивши, що предмет позову не відповідає встановленим законом способам захисту прав, повинен відмовити в позові.
Таким чином, саме при судовому захисті корпоративних прав суд, по-перше, зобов`язаний встановити наявність у позивача суб`єктивного матеріального права або законного інтересу, з метою захисту якого подано позов до товариства; по-друге, наявність або відсутність факту їх порушення чи оспорювання господарським товариством; по-третє, спосіб порушення прав учасника. Обраний спосіб захисту повинен відповідати характеру правопорушення, а його застосування має відповідати цілям судочинства, застосування обраного позивачем способу захисту не повинно суперечити принципу верховенства права.
Як свідчать матеріали справи, позивач при зверненні до суду, зокрема, просить скасувати рішення Наглядової ради AT "Хмельницькобленерго" та визнати недійсним протокол №40 засідання Наглядової ради AT "Хмельницькобленерго" від 20.03.2020 року.
Згідно з ч. 5 ст. 98 ЦК України рішення загальних зборів може бути оскаржене учасником товариства до суду. Оскарження рішення загальних зборів акціонерного товариства здійснюється відповідно до ст. 50 Закону України "Про акціонерні товариства". Відповідно до абз. 2 п. 17 Постанови Пленуму ВСУ № 13 судам необхідно враховувати, що рішення загальних зборів учасників (акціонерів) та інших органів господарського товариства є актами, оскільки ці рішення зумовлюють настання правових наслідків, спрямованих на регулювання господарських відносин, і мають обов`язковий характер для суб`єктів цих відносин.
Таким чином, оскаржити можна не лише рішення загальних зборів, а й інших органів корпоративного управління, зокрема, наглядової ради. Це також відображено у пунктах 38, 39 зазначеної Постанови. Власне корпоративними способами захисту суб`єктивних прав та інтересів суб`єктів корпоративних прав є, серед інших, визнання недійсними рішень органів корпоративного управління акціонерного товариства (загальних зборів акціонерів, наглядової ради, виконавчого органу товариства).
Обґрунтовуючи підстави для звернення з даним позовом, позивач вказує, що згідно з протоколом №40 засідання Наглядової ради AT "Хмельницькобленерго" від 20.03.2020 року в порядок денний наступних Загальних зборів Товариства, які відбудуться 30 квітня 2020 року внесено питання № 19 про прийняття рішення про попереднє надання згоди на вчинення значних правочинів та проекту рішення з питання щодо відчуження корпоративних прав Товариства в статутному капіталі Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут", в якому AT "Хмельницькобленерго" є одноосібним учасником із 100-відсотковою часткою у статутному капіталі. У разі прийняття позитивного рішення з даного питання на Загальних зборах Товариства, це призведе до зменшення активів AT "Хмельницькобленерго" та відповідно зменшить вартість акцій Товариства, власником яких є і позивач як акціонер, що особливо важливо в умовах майбутньої приватизації AT "Хмельницькобленерго". На думку позивача, рішення прийняте чинним складом Наглядової ради та зафіксоване протоколом № 40 від 20.03.2020 року порушує права позивача як акціонера, адже безпосередньо впливає на ціну належних акцій та розмір дивідендів, які акціонер отримає від результатів діяльності Товариства за рік.
Надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, належить зважати і на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції. У пункті 145 рішення від 15.11.1996 у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) зазначив, що ця норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони втілені в правовій системі тієї чи іншої країни. Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. Крім того, Європейський суд з прав людини указав на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, передбачених національним правом.
Стаття 13 вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності "небезпідставної заяви" за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути ефективним як у законі, так і на практиці, зокрема у тому сенсі, щоб його застосування не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (пункт 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 05.04. 2005 (заява № 38722/02).
Отже, ефективний засіб повинен забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.
З огляду на зазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивачем вірно обраний спосіб захисту права (скасувати рішення Наглядової ради AT "Хмельницькобленерго" та визнання недійсним протоколу № 40 засідання Наглядової ради AT "Хмельницькобленерго" від 20.03.2020 року).
При цьому, судом апеляційної інстанції також приймається до уваги наступне.
Згідно змісту статті 13 Закону України "Про судоустрій та статус суддів" судове рішення, яким закінчується розгляд справи в суді, ухвалюється іменем України. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права.
Рішення наглядової ради товариства може бути оскаржено в судовому порядку акціонером (учасником) товариства шляхом пред`явлення позову про визнання його недійсним, якщо таке рішення не відповідає вимогам законодавства та порушує права чи законні інтереси учасника (акціонера) товариства. Постанова Великої Палати Верховного Суду від 28.11.2018 справі №826/16227/16 (провадження № 11-1109апп18), Постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 29 травня 2018 року у справі № 920/432/17, Постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 29 травня 2018 року у справі № 920/432/17.
З аналізу дефініцій, що містяться у Цивільному кодексі України, Законі України "Про акціонерні товариства", Законі України "Про господарські товариства" (в редакціях до 27.04.2007 та після цієї дати), а також у статуті товариства, терміни "спостережна рада" та "наглядова рада" позначають один і той же орган, який здійснює контроль за діяльністю його виконавчого органу та захист прав акціонерів товариства. Постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 31 липня 2019 у справі № 921/346/16-г/14.
Із змісту п. 2.31. Постанови Пленуму ВГСУ від 25.02.2016 № 4 "Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з корпоративних правовідносин" господарським судам під час вирішення спорів про визнання недійсними рішень наглядової ради АТ (в тому числі з підстав її неповноважності) слід виходити з того, що до порядку скликання засідань та легітимності наглядової ради АТ не можуть бути застосовані за аналогією норми, які визначають порядок скликання та легітимності загальних зборів.
Загальні збори АТ мають право самостійно визначати у статуті кількість членів наглядової ради для визнання її засідань правомочними, а тому положення частини восьмої статті 53 Закону України "Про акціонерні товариства" щодо встановлення кількісного складу наглядової ради застосовуються у разі, якщо статутом не визначено більшої від половини складу кількості членів наглядової ради, необхідної для визнання її засідань правомочними.
Підставами визнання недійсними рішень наглядової ради можуть бути такі порушення порядку скликання, проведення засідання ради, та легітимності ради які мали наслідком неправомочність засідання наглядової ради.
Згідно п. 41 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 24 жовтня 2008 року повноваження посадових осіб господарського товариства (до яких за установчими документами відповідача належать, поряд із іншими, голова та члени наглядової ради) припиняються їх переобранням.
Відповідно до п. 10 постанови пленуму ВСУ від 24.10.2008 року № 13 "Про практику розгляду судами корпоративних спорів" рішення загальних зборів та інших органів управління господарського товариства, що за своєю правовою природою є актами, дійсні, якщо у судовому порядку не буде встановлено інше.
Частиною 1 п.8 ст. 8 Закону України "Про акціонерні товариства" визначено, що корпоративні права - це сукупність майнових і немайнових прав акціонера - власника акцій товариства, які випливають з права власності на акції, що включають право на участь в управлінні акціонерним товариством, отримання дивідендів та активів акціонерного товариства у разі його ліквідації відповідно до закону, а також інші права та правомочності, передбачені законом чи статутними документами.
Учасники товариства (акціонери), а також інші особи, права та законні інтереси яких порушено рішенням наглядової ради чи виконавчого органу товариства, вправі оскаржити до суду відповідні рішення як акти, оскільки наглядова рада та виконавчий орган товариства є його органами управління, що приймають обов`язкові для виконання рішення. Це відповідає також нормі статті 55 Конституції України.
Рішення наглядової ради товариства може бути оскаржено в судовому порядку акціонером (учасником) товариства шляхом пред`явлення позову про визнання його недійсним, якщо таке рішення не відповідає вимогам законодавства та порушує права чи законні інтереси учасника (акціонера) товариства. Відповідачем за таким позовом є товариство.
При вирішенні спорів, пов`язаних з порядком скликання і роботи наглядової ради товариства, визначенням правомочності її засідання, необхідно застосовувати положення установчих документів товариства. У випадку їх неврегульованості в установчих документах застосовується аналогія закону в частині норм, що регулюють відповідні питання скликання та проведення загальних зборів товариства (обов`язковість повідомлення усіх членів наглядової ради про проведення засідання, надання інформації з питань порядку денного, правомочність, порядок прийняття рішення).
З огляду на встановлене, вірним є висновок суду першої інстанції, що не тільки учасники товариства (акціонери), представники якого були обрані до складу Наглядової ради АТ "Хмельницькобленерго", а й інші особи, в даному випадку позивач як акціонер товариства, який обґрунтовує свої вимоги порушенням прав та інтересів рішенням наглядової ради має право звернутися до суду для оскарження відповідних рішень як актів, оскільки наглядова рада та виконавчий орган товариства є органами корпоративного управління, що приймають обов`язкові для виконання рішення. Зазначеним спростовуються доводи апелянтів про те, що проведені на підставі наказів Фонду заміни представників акціонера - держави в особі Фонду - членів Наглядової ради AT "Хмельницькобленерго", не зачіпають та не можуть зачіпати (порушувати) прав позивача, а отже не породжують права на захист для останнього, оскільки такі заміни могли бути проведені у будь-який час тільки акціонером, представники якого були обрані до складу Наглядової ради AT "Хмельницькобленерго", а саме держави в особі Фонду.
Статтею 113 Цивільного кодексу України встановлено, що господарським товариством є юридична особа, статутний (складений) капітал якої поділений на частки між учасниками. Господарські товариства можуть бути створені у формі повного товариства, командитного товариства, товариства з обмеженою або додатковою відповідальністю, акціонерного товариства.
Відповідно до ч. 1 ст. 152 Цивільного кодексу України та ст. 3 Закону України "Про акціонерні товариства" акціонерне товариством є - господарське товариство, статутний капітал якого поділено на визначену кількість часток однакової номінальної вартості, корпоративні права за якими посвідчуються акціями.
Статтею 160 Цивільного кодексу України встановлено, що в акціонерному товаристві може бути створена наглядова рада акціонерного товариства, яка здійснює контроль за діяльністю його виконавчого органу та захист прав акціонерів товариства. Статутом акціонерного товариства і законом встановлюється виключна компетенція наглядової ради. Питання, віднесені статутом до виключної компетенції наглядової ради, не можуть бути передані нею для вирішення виконавчому органу товариства.
Згідно зі ст. 51 Закону України "Про акціонерні товариства" наглядова рада акціонерного товариства є органом, що здійснює захист прав акціонерів товариства, і в межах компетенції, визначеної статутом та цим Законом, контролює та регулює діяльність виконавчого органу.
Відповідно до ст. 52 Закону України "Про акціонерні товариства" до компетенції наглядової ради належить вирішення питань, передбачених цим Законом, статутом, а також переданих на вирішення наглядової ради загальними зборами.
Відповідно до чинної редакції Статуту АТ "Хмельницькобленерго" (розділ 18) Наглядова рада є колегіальним органом, що здійснює захист прав акціонерів Товариства, і в межах компетенції, визначеної Статутом та Законом України "Про акціонерні товариства", здійснює управління Товариством, а також контролює та регулює діяльність Дирекції. До компетенції Наглядової ради належить вирішення питань, передбачених Законом України "Про акціонерні товариства" та Статутом. Наглядова рада складається з 7 (семи) осіб, включаючи Голову Наглядової ради (п. 7.5. Статуту). Наглядова рада має складатися не менш ніж на одну третину, з Незалежних директорів, при цьому кількість Незалежних директорів не може становити менше двох осіб. Члени Наглядової ради обираються акціонерами під час проведення Загальних зборів, шляхом кумулятивного голосування на строк 3 роки. У разі не обрання нового складу Наглядової ради по закінченню трирічного строку, повноваження членів Наглядової ради припиняються, крім повноважень з підготовки, скликання і проведення Загальних зборів, на яких, у тому числі, буде обраний новий склад Наглядової ради. Особи, обрані членами Наглядової ради, можуть переобиратися необмежену кількість разів. Членом Наглядової ради може бути Лише фізична особа. Член Наглядової ради не може бути одночасно членом Дирекції. До складу Наглядової ради обираються акціонери або особи, які представляють їхні інтереси та/або Незалежні директори. Обрання членів Наглядової ради на Загальних зборах здійснюється шляхом кумулятивного голосування, відповідно до якого одночасно проводиться голосування з обрання по всіх кандидатах в члени Наглядової ради, при цьому кожний акціонер має право віддати належні йому голоси: повністю за одного кандидата або розподілити їх між кількома кандидатами. Під час проведення кумулятивного голосування загальна кількість голосів кожного акціонера помножується на кількість членів Наглядової ради. Підраховані у такий спосіб голоси складають загальну кумулятивну кількість голосів акціонера, якими він може розпоряджатися під час проведення кумулятивного голосування за обрання членів Наглядової ради. Кожна голосуюча акція під час проведення кумулятивного голосування надає право акціонерам Товариства та/або їх, уповноваженим представникам розпоряджатися під час голосування кумулятивними голосами у кількості, що відповідає загальному кількісному складу Наглядової ради, встановленому Статутом Товариства (п. 17.6. Статуту).
Кожен акціонер Товариства (уповноважений представник акціонера) має право у строки, передбачені цим Статутом, подати кандидатури для обрання їх в члени Наглядової ради Загальними зборами, порядок денний яких передбачає вирішення питання про обрання членів Наглядової ради. Обраними до складу Наглядової ради вважаються кандидати, які набрали найбільшу кількість кумулятивних голосів акціонерів Товариства порівняно з іншими кандидатами. При підрахунку кумулятивних голосів, відданих за кандидатів у члени Наглядової ради, мають значення та підлягають урахуванню тільки кумулятивні голоси, віддані за відповідного кандидата. Члени Наглядової ради вважаються обраними, а Наглядова рада вважається сформованою виключно за умови обрання повного кількісного складу Наглядової ради (п. 17.6. Статуту).
Повноваження члена Наглядової ради за рішенням Загальних зборів можуть бути припинені    достроково лише за умови одночасного припинення повноважень усього складу Наглядової ради. У такому разі рішення про припинення повноважень членів Наглядової ради приймається Загальними зборами простою більшістю голосів акціонерів, які зареєструвалися для участі у Загальних зборах та є власниками голосуючих з відповідного питання акцій (п. 17.7 Статуту). Положення п. 17.7 Статуту не застосовується до права акціонера (акціонерів), представник якого (яких) обраний до складу Наглядової ради, замінити такого представника - члена Наглядової ради. Член Наглядової ради, обраний як представник акціонера або групи акціонерів відповідно, може бути замінений таким акціонером або групою акціонерів у будь-який час.
Повноваження члена Наглядової ради дійсні з моменту його обрання Загальними зборами. У разі заміни члена Наглядової ради - представника акціонера повноваження відкликаного члена Наглядової ради припиняються, а новий член Наглядової ради набуває повноважень з моменту отримання Товариством письмового повідомлення від акціонера (акціонерів); представником якого є відповідний член Наглядової ради. Повідомлення про заміну члена Наглядової ради. - представника акціонера повинно містити інформацію про нового члена Наглядової ради, який призначається на заміну відкликаного (прізвище, ім`я, по батькові (найменування) акціонера (акціонерів), розмір пакета акцій, що йому належить або їм сукупно належить). Таке повідомлення направляється; акціонером (акціонерами) рекомендованим поштовим відправленнями на адресу місцезнаходження Товариства. Таке письмове повідомлення розміщується Товариством на власному веб-сайті протягом одного робочого дня після його отримання Товариством. Акціонер (акціонери), представник якого (яких) обраний членом Наглядової ради, може обмежити повноваження свого представника як члена Наглядової ради. Без рішення Загальних зборів повноваження члена Наглядової ради припиняються, зокрема, за його бажанням за умови письмового повідомлення про це Товариства за два тижні; у разі отримання Товариством письмового повідомлення про заміну члена Наглядової ради, який є представником акціонера (п. 17.7.4. Статуту).
Якщо кількість членів Наглядової ради, повноваження яких дійсні, становить менше половини її кількісного складу, обраного відповідно до вимог закону Загальними зборами, Товариство протягом трьох місяців має скликати позачергові Загальні збори для обрання всього складу Наглядової ради.
Якщо кількість членів Наглядової ради, повноваження яких дійсні, становитиме половину або менше половини її обраного відповідно до вимог закону Загальними зборами кількісного складу, Наглядова рада не може приймати рішення, крім рішень з питань скликання Загальних зборів для обрання всього складу Наглядової ради. У випадку, якщо Наглядова рада у повному складі припинила свої повноваження, або з інших причин не має повноважень на скликання Загальних зборів, всі повноваження Наглядової ради по скликанню позачергових Загальних зборів, передбачені цим Статутом, тимчасово до проведення таких Загальних зборів, покладаються на Дирекцію.
Засідання Наглядової ради є правомочним, якщо в ньому бере участь більше половини членів Наглядової ради від загального складу Наглядової ради. У разі дострокового припинення повноважень одного чи кількох членів Наглядової ради і до обрання всього складу Наглядової ради засідання Наглядової ради є правомочними для вирішення питань відповідно до її компетенції за умови, що кількість членів Наглядової ради, повноваження яких є чинними, становить більше половини складу Наглядової ради (п.17.11.5. Статуту).
Рішення Наглядової ради з усіх питань приймаються більшістю від загальної кількості членів Наглядової ради. Рішення Наглядової ради приймається, способом відкритого голосування (крім випадків заочного голосування) (п.17.11.6. Статуту).
Всі рішення Наглядової ради оформляються протоколом, який підписується всіма присутніми на засіданні членами Наглядової ради. Протокол засідання Наглядової ради виготовляється Секретарем Наглядової ради або іншою особою, яка визначена Наглядовою радою протягом 5 (п`яти) днів з моменту проведення засідання Наглядової ради (п.17.11.6. Статуту).
Як свідчать матеріали справи, 26.04.2017 річними загальними зборами ПАТ "Хмельницькобленерго" (протокол № 26) обрано членами наглядової ради Товариства: Гриненко Риту Леонідівну - представника акціонерного Товариства, юридичної особи - Фонду державного майна України; ОСОБА_8 - представника акціонерного Товариства, юридичної особи - Фонду державного майна України; Лепявко Ірину Миколаївну - представника акціонерного Товариства, юридичної особи - Фонду державного майна України; ОСОБА_12 - представника акціонерного Товариства, юридичної особи - Фонду державного майна України; ОСОБА_15 - представника акціонерного Товариства, юридичної особи - Фонду державного майна України; Ракову - Олену Сергіївну - представника акціонера Товариства, юридичної особи ТОВ "ВЛ ТЕЛЕКОМ"; ОСОБА_16 - представника акціонера Товариства, юридичної особи ТОВ "ВЛ ТЕЛЕКОМ".
02.10.2018 заступником Голови Фонду державного майна України видано наказ №1269 "Про заміну члена наглядової ради AT "Хмельницькобленерго"", відповідно до якого, вирішено замінити Лепявко І. М. - представника акціонера - Держави Україна в особі Фонду у складі наглядової ради ПАТ "Хмельницькобленерго" на представника акціонера - Держави України в особі Фонду у складі наглядової ради ПАТ "Хмельницькобленерго" ОСОБА_9.
16.07.2019 року на адресу Товариства "Хмельницькобленерго" надійшли заяви членів Наглядової ради ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про припинення повноважень згідно ч. 1 ст. 57 Закону України "Про акціонерні товариства".
05 серпня 2019 року заступником Голови Фонду державного майна України видано наказ №795 "Про заміну членів наглядової ради AT "Хмельницькобленерго"", відповідно до якого, вирішено замінити членів Наглядової ради ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . 
24.10.2019 Головою Фонду державного майна України видано наказ №1053 "Про заміну членів наглядової ради AT "Хмельницькобленерго" вирішено скасувати наказ Фонду державного майна України від 05.08.2019 №795 "Про заміну членів наглядової ради акціонерного товариства "Хмельницькобленерго", у зв`язку з припиненням з 31 липня 2019 року повноважень членів наглядової ради акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" ОСОБА_8 , ОСОБА_9  - представників акціонера - Держави Україна в особі Фонду державного майна України у складі наглядової ради акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" замінити на представників акціонера - Держави Україна в особі Фонду державного майна України у складі наглядової ради акціонерного товариства "Хмельницькобленерго", а саме: ОСОБА_2  - начальника відділу корпоративного управління Управління державною власністю Департаменту управління державною власністю та аналізу фінансово-господарської діяльності Фонду державного майна України; ОСОБА_3  - заступника начальника відділу забезпечення діяльності органів управління господарських товариств Управління державною власністю Департаменту управління державною власністю та аналізу фінансово-господарської діяльності Фонду державного майна України.
Наказом Фонду від 28.02.2020 №351 "Про заміну членів наглядової ради акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" було вирішено замінити ОСОБА_3 та ОСОБА_12 - представників акціонера - Держави Україна в особі Фонду державного майна України у складі наглядової ради акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" на представників акціонера - Держави Україна в особі Фонду державного майна України у складі наглядової ради акціонерного товариства "Хмельницькобленерго", а саме: ОСОБА_13 - головного спеціаліста відділу забезпечення функції акціонера Управління корпоративних прав держави Департаменту управління корпоративними правами держави та державними підприємствами Фонду державного майна України; Волкову-Кузіну Світлану Євгеніївну - головного спеціаліста відділу організації роботи наглядових рад Управління корпоративних прав держави Департаменту управління корпоративними правами держави та державними підприємствами Фонду державного майна України; припинити повноваження відкликаних членів наглядової ради акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" ОСОБА_3 та ОСОБА_12 . Відповідно до роздруківки з вебсайту Укрпошти за трекінгом коду поштового відправлення № 0113331409544 та реєстру відправки рекомендованих листів від 16.04.2020 Фонд державного майна України надіслав AT "Хмельницькобленерго" Наказ Фонду від 28.02.2020 № 351.
Як вбачається із протоколу №40 засідання Наглядової ради AT "Хмельницькобленерго"          від 20.03.2020 року на засіданні Наглядової ради присутні голова Наглядової ради - ОСОБА_2 , члени Наглядової ради - ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , відсутні - член Наглядової ради: ОСОБА_3 , ОСОБА_17 , ОСОБА_12 . Вирішено, зокрема, внести на розгляд річних Загальних зборів Товариства питання № 19 "Прийняття рішення про попереднє надання згоди на вчинення Товариством значних правочинів, передбачених Статутом Товариства" та такий проект рішення: "1. Прийняти рішення про попереднє надання згоди на вчинення Товариством значного правочину до 10.06.2020 з дня проведення цих Загальних зборів, а саме на відчуження частки в розмірі 100% в статутному капіталі Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" шляхом продажу на аукціоні із застосуванням електронної системи "ProZorro.Продажі", з урахуванням п. 2 Програми відповідності оператора системи розподілу Товариства, затвердженого протоколом Дирекції Товариства від 03.01.2019р., за ринковою вартістю, не нижче встановленої суб`єктом оціночної діяльності, який обраний Наглядовою радою Товариства. Також вирішено встановити, що за рішенням Виконавчого органу, Товариство має право вчиняти правочин, передбачений п. 1 цього рішення без отримання додаткового погодження Наглядової ради товариства, зобов`язано Виконавчий орган Товариства звітувати Наглядовій раді Товариства про вчинений значний правочин, передбачений п. 1 цього рішення.".
Згідно з ч. 2 ст. 55 Закону України "Про акціонерні товариства" засідання наглядової ради є правомочним, якщо в ньому бере участь більше половини її складу.
Відповідно до ч. 4 ст. 55 Закону України "Про акціонерні товариства" на вимогу наглядової ради в її засіданні беруть участь члени виконавчого органу. Рішення наглядової ради приймається простою більшістю голосів членів наглядової ради, які беруть участь у засіданні та мають право голосу, якщо для прийняття рішення статутом акціонерного товариства не встановлюється більша кількість голосів.
Відповідно до частини 6-7 статті 53 Закону України "Про акціонерні товариства" член наглядової ради, обраний як представник акціонера або групи акціонерів згідно з частиною п`ятою цієї статті, може бути замінений таким акціонером або групою акціонерів у будь-який час.
Повноваження члена наглядової ради дійсні з моменту його обрання загальними зборами. У разі заміни члена наглядової ради - представника акціонера повноваження відкликаного члена наглядової ради припиняються, а новий член наглядової ради набуває повноважень з моменту отримання акціонерним товариством письмового повідомлення від акціонера (акціонерів), представником якого є відповідний член наглядової ради.
Повідомлення про заміну члена наглядової ради - представника акціонера повинно містити інформацію про нового члена наглядової ради, який призначається на заміну відкликаного (прізвище, ім`я, по батькові (найменування) акціонера (акціонерів), розмір пакета акцій, що йому належить або їм сукупно належить).
Порядок здійснення повідомлення про заміну члена наглядової ради - представника акціонера може бути визначений наглядовою радою товариства. Таке письмове повідомлення розміщується публічним акціонерним товариством на власному веб-сайті протягом одного робочого дня після його отримання товариством.
Відповідно до статті 57 Закону України "Про акціонерні товариства" без рішення загальних зборів повноваження члена наглядової ради припиняються: 1) за його бажанням за умови письмового повідомлення про це товариства за два тижні; 5) у разі отримання акціонерним товариством письмового повідомлення про заміну члена наглядової ради, який є представником акціонера.
Згідно п. 23 ч.2 ст.7 Закону України "Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні" Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку відповідно до покладених на неї завдань, зокрема роз`яснює порядок застосування чинного законодавства про цінні папери та акціонерні товариства.
Так, 03.10.2019 Національна комісія з цінних паперів та Фондового ринку на запит AT "Хмельницькобленерго" (лист №2273 від 26.12.2018) листом №28/01/22985 роз`яснила, що заміна члена наглядової ради - представника акціонера можлива виключно в період здійснення ним своїх повноважень.
Таким чином, акціонер (група акціонерів) не може відкликати свого представника без призначення нового представника у складі наглядової ради, а також не може замінити представника, повноваження якого були припинені попередньо.
Вірним є висновок суду першої інстанції, що повноваження членів Наглядової ради ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - представників акціонера - Фонду державного майна України є припиненими через два тижні з моменту надходження відповідних заяв, тобто, з 31.07.2019 року без рішення загальних зборів за їх бажанням (у зв`язку із письмовим повідомленням про це товариства за два тижні).
З огляду на зазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що Фонд державного майна України як акціонер АТ "Хмельницькобленерго" скориставшись процедурою відкликання своїх представників на підставі ч. 7 ст. 53 Закону України "Про акціонерні товариства", діяв всупереч законодавству, призначаючи нових представників у складі наглядової ради товариства ( ОСОБА_2 і ОСОБА_3 ) після 31.07.2019 року - припинення повноважень членів Наглядової ради ОСОБА_8 та ОСОБА_9 як представників акціонера. 
При цьому, судом приймається до уваги обізнаність Фонду державного майна України як акціонера АТ "Хмельницькобленерго" про припинення з 31 липня 2019 року повноважень членів наглядової ради акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" ОСОБА_8 , ОСОБА_9  - представників акціонера - Держави Україна в особі Фонду державного майна України у складі наглядової ради акціонерного товариства "Хмельницькобленерго". Так, у наказі № 795 від 05 серпня 2019 року та у наказі від 24.10.2019 №1053 Фонду державного майна України зазначено, що саме з підстав припинення з 31 липня 2019 року повноважень членів наглядової ради акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" ОСОБА_8 , ОСОБА_9 вирішено замінити членів Наглядової ради.
Відповідно до ч.1 ст. 57 Закону Статутом акціонерного товариства можуть бути передбачені додаткові підстави для припинення повноважень члена наглядової ради, без рішення загальних зборів. Отже, в Статуті акціонерного товариства може бути передбачена додаткова підстава припинення повноважень члена наглядової ради, обраного як акціонер або як представник акціонера (групи акціонерів). Суд відмічає, що в Статуті Товариства додаткових підстав для припинення повноважень членів наглядової ради не міститься.
Згідно ст. 41 Закону України "Про господарські товариства", ст. 33 Закону України "Про акціонерні товариства" та згідно п. 17.6. Статуту товариства вирішення питання щодо обрання складу членів наглядової ради належить до виключної компетенції загальних зборів акціонерів, а відтак саме вони вправі розглядати питання щодо визнання повноважень членів (члена) наглядової ради якщо кількість членів Наглядової ради, повноваження яких дійсні, становить менше половини її кількісного складу, обраного відповідно до вимог закону Загальними зборами (п.17.7.6. Статуту). Така сама правова позиція з даного приводу викладена Пленумом Верховного суду України у постанові № 13 від 24.10.2008 року, у п. 41 якої зазначено що повноваження посадових осіб господарського товариства (до яких за установчими документами належать поряд з іншими голова та члени наглядової ради) припиняються їх переобранням.
Як вбачається із протоколу №40 засідання Наглядової ради AT "Хмельницькобленерго"          від 20.03.2020 року на засіданні Наглядової ради присутні голова Наглядової ради - ОСОБА_2 , члени Наглядової ради - ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , відсутні - член Наглядової ради: ОСОБА_3 , ОСОБА_17 , ОСОБА_12 .
Всі рішення Наглядової ради оформляються протоколом, який підписується всіма присутніми на засіданні членами Наглядової ради. Протокол засідання Наглядової ради виготовляється Секретарем Наглядової ради або іншою особою, яка визначена Наглядовою радою протягом 5 (п`яти) днів з моменту проведення засідання Наглядової ради (п.17.11.6. Статуту).
При цьому, п.17.11.6. Статуту передбачено, що засідання Наглядової ради є правомочним, якщо в ньому бере участь більше половини членів Наглядової ради від загального складу Наглядової ради. У разі дострокового припинення повноважень одного чи кількох членів Наглядової ради і до обрання всього складу Наглядової ради засідання Наглядової ради є правомочними для вирішення питань відповідно до її компетенції за умови, що кількість членів Наглядової ради, повноваження яких є чинними, становить більше половини складу Наглядової ради (п.17.11.5. Статуту).
Рішення Наглядової ради з усіх питань приймаються більшістю від загальної кількості членів Наглядової ради. Рішення Наглядової ради приймається, способом відкритого голосування (крім випадків заочного голосування).
Таким чином, враховуючи, що Фонд державного майна України, скориставшись процедурою відкликання своїх представників на підставі ч. 7 ст. 53 Закону України "Про акціонерні товариства", діяв всупереч законодавству, засідання Наглядової ради при прийнятті рішення, оформленого протоколом №40 від 20.03.2020 року не було правомочним, оскільки в ньому взяли участь три легітимних члени Наглядової ради, що становить менше половини членів ради від загального складу Наглядової ради, тобто на засіданні Наглядової ради був відсутній кворум.
За таких обставин суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що рішення Наглядової ради, оформлене протоколом №40 від 20.03.2020 року, прийняте всупереч положенням ч.2 ст. 55 Закону України "Про акціонерні товариства", зокрема Наглядовою радою AT "Хмельницькобленерго" не дотримано порядку проведення засідання 20.03.2020, а рішення прийняте Наглядовою радою меншою половиною членів ради від загального складу.
Так, колегією суддів приймається до уваги, що порядок проведення та скликання щорічних Загальних зборів Товариства, питання порядку денного, в тому числі і виплати дивідендів акціонерам також залежить саме від дій Наглядової ради. Пунктом 8.2. Статуту AT "Хмельницькобленерго" передбачено, що акціонери Товариства мають право брати участь в управлінні Товариством у порядку та у спосіб, передбаченому цим Статутом та чинним законодавством; брати участь у розподілі прибутку Товариства та одержувати його частку (дивіденди) у разі оголошення їх виплати та їх виплати в порядку, строки і способом, передбаченим законодавством та цим Статутом.
Як вбачається із протоколу №40 засідання Наглядової ради AT "Хмельницькобленерго"          від 20.03.2020 року на засіданні Наглядової ради, зокрема, вирішено внести на розгляд річних Загальних зборів Товариства питання № 19 "Прийняття рішення про попереднє надання згоди на вчинення Товариством значних правочинів, передбачених Статутом Товариства" та такий проект рішення: "1. Прийняти рішення про попереднє надання згоди на вчинення Товариством значного правочину до 10.06.2020 з дня проведення цих Загальних зборів, а саме на відчуження частки в розмірі 100% в статутному капіталі Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькенергозбут" шляхом продажу на аукціоні із застосуванням електронної системи "ProZorro.Продажі", з урахуванням п. 2 Програми відповідності оператора системи розподілу Товариства, затвердженого протоколом Дирекції Товариства від 03.01.2019, за ринковою вартістю, не нижче встановленої суб`єктом оціночної діяльності, який обраний Наглядовою радою Товариства. Також вирішено встановити, що за рішенням Виконавчого органу, Товариство має право вчиняти правочин, передбачений п. 1 цього рішення без отримання додаткового погодження Наглядової ради товариства, зобов`язано Виконавчий орган Товариства звітувати Наглядовій раді Товариства про вчинений значний правочин, передбачений п. 1 цього рішення.".
Оскільки позивач є акціонером АТ "Хмельницькобленерго", яка володіє іменними простими акціями у бездокументарній формі у кількості 116 шт. у статутному капіталі (що підтверджується випискою з рахунку цінних паперів на 13.03.2020), прийняття позитивного рішення з питання № 19 на Загальних зборах Товариства призведе до зменшення активів AT "Хмельницькобленерго" та відповідно зменшить вартість акцій Товариства, власником яких є і позивач як акціонер. Відтак, рішення, яке прийняте Наглядовою радою з порушенням порядку проведення засідання і прийняття рішень та зафіксоване протоколом № 40 від 20.03.2020 на думку суду порушує права позивача як акціонера, адже безпосередньо впливає на ціну належних акцій та розмір дивідендів, які акціонер отримає від результатів діяльності Товариства за рік. 
При цьому, посилання апелянтів на відсутність порушеного права у позивача через те, що вона є міноритарним акціонером, є безпідставними, оскільки ч.1 ст. 25 ЗУ "Про акціонерні товариства", передбачено, що кожною простою акцією акціонерного товариства її власнику - акціонеру надається однакова сукупність прав, включаючи права на участь в управлінні акціонерним товариством. Отже, неправомірна заміна членів Наглядової ради Товариства та подальше прийняття рішень неправомочним її складом безпосередньо впливає на права та охоронювані законом інтереси позивача.
Встановивши зазначені обставини, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що рішення Наглядової ради, оформлене протоколом №40 від 20.03.2020 року суперечить нормам чинного законодавства, прийняте без дотримання порядку проведення засідання ради, із рішення (оформленого протоколом №40 від 20.03.2020 року) вбачається факт порушення прав та інтересів позивача, що свідчить про наявність підстав для визнання його недійсним.
Судом апеляційної інстанції не надається оцінка доводам позивача, викладеним в письмових поясненнях від 15.09.2020 щодо порушення "Порядку визначення та затвердження кандидатур представників держави, які призначаються до наглядових рад державних унітарних підприємств, і тих, які беруть участь у загальних зборах та обираються до наглядових рад господарських товариств, у статутному капіталі яких більше 50 відсотків акцій (часток) належать державі" як ще одній підставі заявлених позовних вимог, оскільки дані доводи не були досліджені і оцінені судом першої інстанції в якості підстави позову із-за не заявлення їх під час слухання справи судом першої інстанції.
Згідно ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 №475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 №3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року).
У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Відповідно до частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
За таких обставин, колегія суддів вважає доводи скаржників, викладені в апеляційних скаргах, безпідставними та документально необґрунтованими. Суд першої інстанції повно з`ясував обставини справи і дав їм правильну юридичну оцінку. Порушень чи неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права при розгляді справи судом першої інстанції, судовою колегією не встановлено, тому мотиви, з яких подані апеляційні скарги, не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі судового рішення, а наведені в них доводи не спростовують висновків суду.
На підставі ст.129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір за розгляд апеляційних скарг покладається на апелянтів.
Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційні скарги Фонду державного майна України м. Київ та Акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 03.06.2020 у справі №924/344/20 залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки визначені ст. ст. 287-291 ГПК України.
3. Справу повернути до Господарського суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складений "18" вересня 2020 р.

Головуючий  суддя                                                                      Розізнана І.В. 

Суддя                                                                                              Олексюк Г.Є.  

Суддя                                                                                              Мельник О.В.