Справа № 991/5969/20
Провадження1-кс/991/6140/20

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД 

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2020 року                                                                                 м.Київ

       Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 , за участю секретаря ОСОБА_2 , підозрюваної ОСОБА_3 , її захисника - адвоката ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , розглянувши заяву, подану захисником ОСОБА_6 , про відвід прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , від участі в кримінальному провадженні 52017000000000361 від 01.06.2017 р.,
В С Т А Н О В И В:
До Вищого антикорупційного суду від захисника підозрюваної ОСОБА_3 – адвоката ОСОБА_6 надійшла заява про відвід прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі – САП) від участі у кримінальному провадженні № 52017000000000361 від 01.06.2017, зокрема за підозрою ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.
Посилаючись на упередженість прокурорів САП та недотримання ними норм чинного законодавства, адвокат просить задовольнити відвід прокурорів у кримінальному провадженні № 52017000000000361, а саме: прокурорів САП ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_5 , виходячи з наступного:
1) прокурорами ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_5 умисно було порушено права людини та кримінальне процесуальне законодавство, що встановлено рішенням Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ), зокрема ОСОБА_11 , якого сторона обвинувачення вважає одним із організаторів вчинення кримінального правопорушення, яке інкриміновано ОСОБА_3 , має імунітет та привілеї на рівні дипломатичних представників згідно міжнародного права, оскільки є чоловіком судді ЄСПЛ від України ОСОБА_12 , що передбачено ст. 1 Шостого протоколу до Генеральної угоди про привілеї та імунітети Ради Європи 1996 року. При розгляді запиту сторони обвинувачення щодо позбавлення ОСОБА_11 даного імунітету, ЄСПЛ своїм рішенням відхилив зазначений запит та встановив істотні порушення прав та свобод людини під час здійснення досудового розслідування кримінального провадження № 52017000000000361, а саме: 
- сторона обвинувачення чинила тиск на свідків; 
- обвинувачення здійснювало збір доказів з порушенням законодавства України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та міжнародних актів, зокрема – Генеральної угоди про привілеї та імунітети Ради Європи, оскільки проведення слідчих дій та негласних слідчих дій, направлених на збирання доказів щодо ОСОБА_11 є несумісним з його імунітетом, про що зазначені прокурори були обізнані;
- прокурори неодноразово поводили себе відносно ОСОБА_11 як до підозрюваного, що, відповідно до висновку ЄСПЛ, є недопустимим;
- оскільки, своїм рішенням від 06.07.2020 року ЄСПЛ відхилив запит сторони обвинувачення про скасування імунітету ОСОБА_11 та встановив порушення прав людини і основоположних свобод, то зазначене рішення, відповідно до ст. 46 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та ст. 2 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» підлягає виконанню, чого прокурорами зроблено не було.
2) прокурори САП ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_5 є несамостійними та залежними, не перешкоджають втручанню в свою діяльність, оскільки:
- відповідно до оприлюднених Національним антикорупційним бюро України у 2018 році результатів негласних слідчих (розшукових) дій, проведених щодо керівника САП ОСОБА_13 , зокрема щодо інформації, яка стосується досудового розслідування кримінального провадження № 52017000000000361, згідно з якою ОСОБА_13 , який входив до групи прокурорів, що здійснюють процесуальне керівництво у вказаному кримінальному провадженні, одразу після розмови з ОСОБА_11 , дав прокурору ОСОБА_10 протиправну вказівку не підписувати повідомлення про підозру, хоча для того були всі підстави, а провадження відкласти на невизначений термін або взагалі закрити. Ця вказівка була виконана прокурором ОСОБА_10 , хоча він не міг не усвідомлювати її протиправність, та не вчинив жодних дій на перешкоджання втручанню в його діяльність. У зв`язку із зазначеним, Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурів на ОСОБА_13 накладено дисциплінарне стягнення, що в подальшому стало підставою для виключення останнього із групи прокурів у зв`язку із наявністю конфлікту інтересів. Вказане свідчить про несамостійність та упередженість прокурора ОСОБА_10 .
3) прокурорами у кримінальному провадженні використовуються сфальсифіковані та завідомо недостовірні докази щодо ОСОБА_3 , а саме:
- як на підтвердження обґрунтованості підозри щодо вчинення ОСОБА_3 інкримінованого їй злочину, прокурори посилаються на протокол допиту свідка ОСОБА_14 від 17.11.2017 року, який проводився слідчим Служби безпеки України (далі – СБУ) ОСОБА_15 у приміщенні № 703 Головного слідчого управління СБУ (м. Київ, вул. Паторжинського, 9), де ОСОБА_14 було допитано у якості свідка в межах кримінального провадження № 22017000000000339. У зазначеному протоколі місцем проживання свідка вказано квартиру АДРЕСА_1 . Однак, ОСОБА_14 у той час перебував під вартою та знаходився в Державній установі «Київський слідчий ізолятор». Вказане підтверджується протоколом допиту свідка ОСОБА_14 від 04.07.2017 року, згідно з яким детектив ОСОБА_16 , в межах кримінального провадження № 52017000000000361 допитав ОСОБА_14 на території Державної установи «Київський слідчий ізолятор», а у графі «Місце проживання, реєстрації, телефон» даного протоколу зазначено, що свідок тимчасово перебуває у Київському СІЗО за адресою: вул. Дегтярівська, 14. Вказане свідчить про використання стороною обвинувачення підробленого доказу – протоколу допиту свідка ОСОБА_14 від 17.11.2017 року;
- при застосуванні відносно ОСОБА_3 запобіжного заходу та обґрунтуванні підозри, прокурори САП посилались на здійснення підозрюваною тиску на державних виконавців, на підтвердження чого надали протоколи допиту свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 . Відповідно до зазначених протоколів допиту, ОСОБА_3 була присутня на засіданні МРГ 21.12.2015 року та вказувала на необхідність виконання рішення, однак підозрювана у період з 19.12.2015 року по 03.01.2016 року перебувала у відпустці та знаходилась за межами України. Так, ОСОБА_3 вилетіла 19.12.2015 року рейсом Київ-Париж та прибула 03.01.2016 року рейсом Цюрих-Київ. У протоколі засідання МРГ від 21.12.2015 року підозрювана вказана як «відсутня». Таким чином, показання свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 є очевидно недостовірними, про що прокурорам САП було відомо, однак вони приховали вказану інформацію від слідчого судді при застосуванні запобіжного заходу відносно підозрюваної.
4) стороною захисту ініційовано кримінальні та дисциплінарні провадження щодо прокурорів, зокрема: розпочато кримінальне провадження № 62020100000000941 від 05.05.2020 року за фактом використання детективами та прокурорами по кримінальному провадженню підроблених документів, да на даний час здійснюється досудове розслідування; 14.07.2020 року до Кадрової комісії при Офісі генерального прокурора подано дисциплінарну скаргу щодо притягнення прокурорів по кримінальному провадженні до дисциплінарної відповідальності за неналежне здійснення нагляду за додержанням детективами законів під час проведення досудового розслідування; подано керівнику САП заяву про проведення службового розслідування відносно прокурорів по кримінальному провадженню за фактом порушення прав та свобод людини.
В судовому засіданні адвокат ОСОБА_4 та підозрювана ОСОБА_3 доводи заяви про відвід прокурорів підтримали, просили задовольнити із викладених у ній підстав.
Прокурор ОСОБА_5 в судовому засіданні пояснив, що жодних порушень прав підозрюваної ОСОБА_3 ані прокурорами, ані детективами не відбулося, прокурори, що здійснюють процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 52017000000000361, діяли в межах своїх повноважень та на виконання вимог Кримінального процесуального кодексу України.
Від прокурора ОСОБА_10 надійшло клопотання (Вх. № ЕП-6109/20-Вх від 20.07.2020 року), в якому він, посилаючись на зайнятість в інших судових засіданнях, призначених заздалегідь у Вищому антикорупційному судді та Апеляційній палаті Вищого антикорупційного суду, повідомив, що не зможе з`явитись для розгляду заяви сторони захисту про відвід. Також пояснив, що прокурори САП ОСОБА_8 та ОСОБА_9 перебувають у планових щорічних відпустках. Просив відкласти судове засідання на іншу дату.
Відповідно до ч. 3 ст. 81 КПК України, особи, яким заявлено відвід, - прокурори САП ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 були належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання, в судове засідання не з`явилась, письмових пояснень з приводу зазначених у заяві підстав для відводу не надали. 
Згідно з ч. 3 ст. 81 КПК України, при розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні. 
за змістом ч. 3 ст. 81 КПК України, участь осіб, які беруть участь у справі, при розгляді заяви про відвід не є обов`язковою.
Враховуючи положення статті 81 КПК України, з метою дотримання розумних строків, зокрема розгляду заяви про відвід, що є одним з пріоритетних завдань кримінального провадження, з метою дотримання прав, свобод та інтересів учасників провадження та забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду, враховуючи, що прокурором ОСОБА_10 не було надано доказів поважності неявки до суду, слідчий суддя дійшов до висновку, що відсутність зазначених вище осіб не перешкоджає розгляду заяви про відвід, та вважає можливим провести розгляд справи за їх відсутності.
Дослідивши матеріали справи та заслухавши доводи сторін, суддя приходить до наступного висновку.
Відповідно до ч. 3, ч. 4 ст. 80 КПК України, заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження.
Заяви про відвід під час досудового розслідування подаються одразу після встановлення підстав для такого відводу. Заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду.
Статтею 77 КПК України передбачено вичерпний перелік підстав для відводу прокурора.
Так, п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України встановлено, що прокурор, слідчий, дізнавач не має права брати участь у кримінальному провадженні, якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.
Таким чином, існування обставин, які викликають обґрунтовані сумніви у неупередженості прокурора є однією з підстав для його відводу, однак, Кримінальний процесуальний кодекс України не встановлює можливість колективного відводу прокурорів, зокрема прокурорів САП ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_5 від участі у кримінальному провадженні, а передбачає, що обставини щодо наявності обгрунтованого сумніву в упередженності розглядаються щодо кожного прокурора окремо.
Як вбачається зі змісту короткого тексту рішення ЄСПЛ від 06.07.2020 року, ЄСПЛ дійсно було відхилено клопотання про відмову від імунітету, наданого ОСОБА_11 на підставі імунітету його дружини – судді ОСОБА_12 , обраної до ЄСПЛ від України, та констатовано факт здійснення Національним антикорупційним бюро України тиску на свідків, порушення процедури отримання доказів всупереч наявності у ОСОБА_11 імунітету та використання таких доказів. 
Однак, зважаючи на стислість викладу мотивів ЄСПЛ у короткому рішенні, слідчий суддя позбавлений можливості встановити конкретні факти порушень (де, коли та за чиєї участі вони мали місце) та ким з прокурорів такі порушення допущені.
Крім того, відповідно до витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань (по епізоду, по якому підозру пред`явлено ОСОБА_3 ), відомості по вказаному епізоду у кримінальне провадження № 52017000000000361 внесено до зазначеного реєстру не щодо можливих протиправних дій саме ОСОБА_11 , який має імунітет, а, зокрема, щодо можливих протиправних дій, які стосуються діяльності ТОВ «Золотой мандарин ОЙЛ». При цьому, прямо не зазначалось, що кримінальне провадження розпочато щодо особи, яка має імунітет ( ОСОБА_11 ), тому відсутні підстави вважати, що при внесенні відомостей досудового розслідування було порушено такий імунітет.
Враховуючи вищевикладене, на даний час відсутні підстави зробити висновок, що встановлені ЄСПЛ порушення, що викладені у короткому рішенні, при отриманні доказів щодо можливої причетності ОСОБА_11 до вчинення кримінальних правопорушень, які розслідуються у рамках кримінального провадження № 52017000000000361, допущені персонально одним із прокурорів, якому заявлено відвід.
Висновок суду щодо наявності сумніві у неупередженості прокурора не може грунтуватись на припущеннях, а повинен грунтуватись на конкретних фактах, які б свідчили про упередженість конкретного прокурора. Такі факти стороною захисту не доведені. Загальні твердження про наявність певних порушень у кримінальному провадженні з боку сторони обвинувачення не доводить упередженності кожного прокурора окремо, а колективний відвід прокурорів положеннями КПК не передбачений. 
Що стосується доводів заявника щодо несамостійності та залежності прокурорів САП ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_5 , то відомості щодо надання керівником САП ОСОБА_13 , який входив до групи прокурорів, що здійснюють процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 52017000000000361, прокурору ОСОБА_10 протиправної вказівки не підписувати повідомлення про підозру ОСОБА_11 , хоча для того були всі підстави, а провадження відкласти на невизначений термін або взагалі закрити, не знайшли свого підтвердження за результатами розгляду Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів дисциплінарних скарг на дії ОСОБА_13 , зокрема і щодо зазначених обставин.
Так, відповідно до рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів № 343дп-18 від 26.07.2018 року, Комісією було встановлено наявність дисциплінарного проступку ОСОБА_13 у вчиненні ним дій, що можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості, у чесності та непідкупності органів прокуратури, порушенні правил прокурорської етики та притягнуто керівника САП ОСОБА_13 до дисциплінарної відповідальності, накладено дисциплінарне стягнення у виді догани.
Вказаним рішенням встановлено певні порушення з боку керівника САП ОСОБА_13 , в тому числі втручанняу сліжбову діяльність іншого прокурора, проте, таке втручання з боку керівника не може свідчити про упередженність прокурора ОСОБА_7 ,, про що в тому числі можуть свідчити його пояснення на засіданні зазначеної комісії.
Постановою Генерального прокурора від 27.09.2019 року, керівника САП ОСОБА_13 було виключено зі складу групи прокурорів у кримінальному провадженні № 52017000000000361.
Таким чином, обставини встановлені в зазначеному рішенні комісії стосуються іншого прокурора, який виключений з числі прокурорів у даному кримінальному провадженні і не свідчать про упередженість прокурора ОСОБА_10 . 
Посилання сторони захисту на те, що після втручання ОСОБА_13 у діяльність ОСОБА_10 останній вчинив так, як його просив керівник САП, до уваги не приймаються, оскільки, неможливість повідомлення про підозру особі, що має імунітет, встановлена на законодавчому рівні і не залежить від бажання/не бажання прокурора.
Твердження заявника про використання стороною обвинувачення, зокрема прокурорами САП, яким заявлено відвід, підробленого доказу – протоколу допиту свідка ОСОБА_14 від 17.11.2017 року, оскільки останній був допитаний у приміщенні Головного слідчого управління СБУ за адресою: м. Київ, вул. Паторжинського, 9, а місцем проживання свідка вказано квартиру АДРЕСА_1 , що не відповідає дійсності, так як із протоколу допиту свідка ОСОБА_14 від 04.07.2017 року вбачається, що на час його проведення, ОСОБА_14 перебував під вартою та знаходився в Державній установі «Київський слідчий ізолятор» слідчим суддею відхиляються, виходячи з наступного.
Перебування свідка ОСОБА_14 у слідчому ізоляторі ще не доводить факт тиску на ного. 
Крім того, у рішенні ЄСПЛ від 06.07.2020р. зазначається про тиск на свідків з боку НАБУ, при цьому не зазначається коли ці факти мали місце і кого саме зі свідків стосуються. Тому на даний час відсутні докази упередженності прокурорів , яким заявлен відвід.
Посилання заявника щодо недостовірності відомостей, викладених у протоколах допиту свідків, ще не свідчить про упередженість прокурорів, яким заявлений відвід і які не брали участі у допиті вказаних свідків.
Недостовірні, на думку сторони захисту, покази свідків можуть свідчити про певні неузгодженості в показах та встановлених фактичних обставинах на підставі інших доказів, проте це не свідчить про упередженість прокурорів. Крім того, сторона обвинувачення з метою усунення вказаних неузгодженостей, провела одночасний допит певних свідків та підозрюваної ОСОБА_3 , що свідчить про усунення цих неузгодженностей у процесуальний спосіб. Вказане свідчить про об`єктивність сторони обвинувачення.
Відповідно до витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, відомості до якого за заявою адвоката ОСОБА_6 було внесено за № 62020100000000941, зокрема за фактом можливого вчинення прокурором САП ОСОБА_10 під час здійснення досудового розслідування та процесуального керівництва у кримінальному провадженні № 520170000000000361. Відомості щодо можливих протиправних дій інших прокурорів, яким заявлено відвід, відсутні.
Факт реєстрації в Єдиному реєстрі досудових розслідувань відомостей про кримінальне правопорушення за фактами незаконних дій, про які зазначено у заяві про відвід, не може свідчити про упередженість прокурора ОСОБА_10 , оскільки підозра за вказаними фактами йому не пред`являлась.
Разом з тим, звернення заявника до Кадрової комісії при Офісі генерального прокурора з дисциплінарною скаргою щодо притягнення прокурорів по кримінальному провадженню до дисциплінарної відповідальності та звернення до керівника САП із заявою про проведення службового розслідування відносно зазначених прокурорів, також не підтверджує факту існування обставин щодо їх упередженості, так як доказів прийняття рішення за даними фактами, якими було б встановлено наявність відповідних порушень, станом на день розгляду заяви про відвід, слідчому судді не надано.
Відповідно до ст. 26 КПК України,  сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.
Слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.
Згідно з ч. 5 ст. 80 КПК України, відвід повинен бути вмотивованим.
Доводи викладені у заяві про відвід не дають обґрунтованих підстав вважати, що прокурори САП ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_5 є упередженими при здійсненні процесуального керівництва у кримінальному провадженні № 52017000000000361 від 01.06.2017, не знайшли свого підтвердження при розгляді даного питання, а за такого підстави для їх відводу відсутні.
Враховуючи вищевикладене, керуючись статтями 77, 81, 309, 369-372 КПК України, слідчий суддя
П О С Т А Н О В И В:
У задоволені заяви захисника ОСОБА_6 , про відвід прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , від участі в кримінальному провадженні 52017000000000361 від 01.06.2017 р., відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.

СЛІДЧИЙ СУДДЯ   ОСОБА_19