Справа № 463/6208/16-ц                                Головуючий у 1 інстанції: Шеремета Г.І. 
Провадження № 22-ц/811/1885/19                        Доповідач в 2-й інстанції: Мікуш Ю. Р. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

06 липня 2020 року Львівський апеляційний суд в складі суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Головуючого судді Мікуш Ю.Р.
Суддів: Приколоти Т.І., Савуляка Р.В.
Секретар Фейір К.О.
З участю: позивача ОСОБА_1 та його представника - адвоката Левко С.М., представника відповідача ОСОБА_2 - адвоката Прокоп Ю.Р.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові цивільну справу №463/6208/16 за апеляційною скаргою  ОСОБА_2   на рішення Личаківського районного суду м. Львова від 12 квітня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1  до ОСОБА_3 ,  ОСОБА_2 про повернення боргу,-
в с т а н о в и в:
Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив стягнути з кожного з відповідачів на його користь 783 825,00 грн., що еквівалентні 30 000,00 доларів США, які були передані ОСОБА_2 для ОСОБА_3 , як завдаток на підтвердження зобов`язання щодо реалізації намірів укладення договору купівлі-продажу об`єкта нерухомого майна за адресою: АДРЕСА_1 . Вирішити питання про розподіл судових витрат.
Позов мотивує тим, що 11.01.2014 року уклав з відповідачем ОСОБА_3 , інтереси якої представляла з правом підпису відповідач ОСОБА_2 , попередній договір купівлі-продажу нерухомого майна. Згідно укладеного попереднього договору сторони зобов`язувались в обумовлений в договорі строк укласти та належним чином оформити договір купівлі-продажу нерухомого майна, а саме: об`єкта незавершеного будівництва готовністю 49% за адресою: АДРЕСА_1 . На виконання положень п.5.1 попереднього договору з метою забезпечення реалізації своїх намірів щодо укладення договору купівлі-продажу незавершеного будівництва, позивачем було передано відповідачу ОСОБА_2 для продавця ОСОБА_3 суму завдатку в розмірі 30 000,00 доларів США, що в майбутньому мали б піти в рахунок належних за Основним договором платежів. В порушення взятих на себе згідно попереднього договору зобов`язань відповідач ОСОБА_3 в обумовлений сторонами строк для укладення основного договору купівлі-продажу не з`явилась та необхідних правовстановлюючих документів для відчуження нерухомого майна не представила, а тому договір не було укладено. Кошти отримані за попереднім договором в якості завдатку відповідач в добровільному порядку не повернула. А тому позивач з метою захисту своїх порушених відповідачами прав в порядку ст.ст.570,571 ЦК України звернувся до суду з даним позовом, який просить задовольнити.
Оскаржуваним рішенням суду позов задоволено частково.
Стягнуто з  ОСОБА_2  ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце проживання: АДРЕСА_2 ( АДРЕСА_3 ) на користь  ОСОБА_1  ( ІНФОРМАЦІЯ_2 , місце проживання: АДРЕСА_4 ) кошти в розмірі 783 825,00 грн. (сімсот вісімдесят три тисячі вісімсот двадцять п`ять гривень нуль копійок).
Стягнуто з  ОСОБА_2  ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце проживання: АДРЕСА_2 ( АДРЕСА_3 ) на користь  ОСОБА_1  ( ІНФОРМАЦІЯ_2 , місце проживання: АДРЕСА_4 ) 4000,00 грн. (чотири тисячі гривень нуль копійок) судового збору.
У вимозі про стягнення боргу з  ОСОБА_3 відмовлено.
Рішення оскаржила ОСОБА_2 . В апеляційній скарзі зазначає, що вважає рішення суду таким, що ухвалене з порушенням норм процесуального права та неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи. Не погоджується з твердженням суду про те, що укладений між сторонами договір за своєю правовою природою є борговою розпискою. Апелянт не визнає факту отримання коштів від позивача та наголошувала на тому, що договір підписала, оскільки на цьому наполягав позивач, а сама дія передачі коштів не відбулась. Посилання суду на ст.1047 ЦК України є хибним, оскільки оскаржуваний договір не є договором позики. Суд першої інстанції не надав оцінки поясненням відповідача про те, що пункти договору суперечать один одному у зв`язку з чим ухвалив рішення упереджено до відповідача. Судом першої інстанції не здобуто жодного доказу, який би засвідчував факт передачі коштів. Звертає увагу на той факт, що попередній договір купівлі-продажу укладався як намір укласти основний договір. В оскаржуваному попередньому договорі чітко зазначено, що об`єктом договору є нерухоме майно незавершеного будівництва готовністю 49 %. Земельна ділянка не була об`єктом продажу. Судом не взято до уваги, що на підписання попереднього договору у ОСОБА_3 було рішення суду Пустомитівського районного суду Львівської області від 06.11.2008 року, а тому жодних перешкод для укладення договору купівлі-продажу не передбачалося. Просить скасувати рішення суду в частині задоволених позовних вимог та ухвалити нове рішення в цій частині, яким в задоволенні позову відмовити. Рішення в частині відмови в позові залишити без змін.
Відзив на апеляційну скаргу не надходив. 
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника відповідача ОСОБА_2 -адвоката Прокоп Ю.Р. на підтримання доводів апеляційної скарги, заперечення на апеляційну скаргу позивача ОСОБА_1 та його представника - адвоката Левко С.М., перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення, суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення.
Зважаючи на те, що рішення суду оскаржене лише в частині задоволених позовних вимог, суд апеляційної інстанції переглядає рішення лише в цій частині. 
Судом встановлено такі обставини . 
11.01.2014 року між позивачем ОСОБА_1 та відповідачем ОСОБА_3 , інтереси якої представляла відповідач ОСОБА_2 , було укладено попередній договір купівлі-продажу нерухомого майна. За умовами укладеного попереднього договору сторони зобов`язались 28 лютого 2014 укласти та належним чином оформити договір купівлі-продажу нерухомого майна, а саме: об`єкта незавершеного будівництва готовністю 49% за адресою: АДРЕСА_1 , кадастровий номер земельної ділянки 4623685100:04:000:0063.
Відповідно до положень п.5.1 попереднього договору, до підписання цього договору в рахунок належних за Основним договором платежів, на підтвердження зобов`язання і на забезпечення його виконання, з метою забезпечення реалізації своїх намірів щодо укладення договору купівлі-продажу незавершеного будівництва та своєї платіжної спроможності, Покупець передав, а Продавець отримав суму завдатку в розмірі 30 000,00 доларів США. В момент розрахунків за Основним договором, зазначена сума буде зарахована у належний з Покупця платіж за Основним договором.
Задовольняючи позов частково, суд першої інстанції виходив з того, що предметом договору є нерухоме майно, а тому попередній договір підлягав нотаріальному посвідченню. Зважаючи на те, що сторони не дотрималися вимог закону щодо нотаріального посвідчення попереднього договору, суд дійшов висновку, що договір є нікчемним у відповідності до ч.1 ст.220 ЦК України.
Такий висновок суду відповідає вимогам матеріального права. 
Поряд з цим, суд розцінив укладений між сторонами договір в обраному ними вигляді як боргову розписку, а відтак дійшов висновку, що порушені права позивача підлягають захисту в порядку ст.1047 ЦК України. 
Суд апеляційної інстанції не погоджується з висновком суду про те, що попередній договір купівлі-продажу слід розцінювати як боргову розписку з таких підстав . 
Згідно з пунктами 4 і 5 частини третьої статті 175 ЦПК України позовна заява повинна містити зміст позовних вимог: спосіб (способи) захисту прав або інтересів, передбачений законом чи договором, або інший спосіб (способи) захисту прав та інтересів, який не суперечить закону і який позивач просить суд визначити у рішенні; якщо позов подано до кількох відповідачів - зміст позовних вимог щодо кожного з них; виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини.
З викладеного вбачається, що предмет позову - це певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення, яка опосередковується відповідним способом захисту прав або інтересів. Підстави позову - це обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.
Тобто, правові підстави позову - це зазначена в позовній заяві нормативно-правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги.
Аналіз наведених норм процесуального права свідчить про те, що саме на суд покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору. 
Розцінюючи даний договір як боргову розписку, суд першої інстанції самостійно змінив підстави позову, що суперечить вимогам процесуального права, оскільки змінювати підстави позову має право лише позивач.
Крім цього, суд не врахував, того що боргова розписка повинна містити обов`язок позичальника повернути кошти.
Згідно із частиною другою статті 1047 Цивільного кодексу України на підтвердження укладення договору позики та його умов може бути представлена розписка позичальника або інший документ, який посвідчує передання йому позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кількості речей.
Відповідно до частини першої статті 1049 ЦК України за договором позики позичальник зобов`язаний повернути суму позики у строк та в порядку, що передбачені договором.
Відповідно до висновку, викладеного у постанові Верховного Суду України від 11.11.2015 у справі № 6-1967цс15, за своєю суттю розписка про отримання в борг грошових коштів є документом, який видається боржником кредитору за договором позики, підтверджуючи як його укладення, так і умови договору, а також засвідчуючи отримання боржником від кредитора певної грошової суми.
Досліджуючи боргові розписки чи договори позики, суди повинні виявляти їх справжню правову природу, незалежно від найменування документа, незважаючи на найменування документа, і залежно від установлених результатів робити відповідні правові висновки.
Верховний Суд України зауважив, що розписка як документ, що підтверджує боргове зобов`язання, має містити умови отримання позичальником в борг із зобов`язанням її повернення та дати отримання коштів.
Тому у справах про стягнення боргу за договором позики позивач повинен підтвердити своє право вимагати від відповідача виконання боргового зобов`язання, а суд повинен встановити наявність між позивачем і відповідачем правовідносин за договором позики, виходячи з дійсного змісту та достовірності документа, на підставі якого доказується факт укладення договору позики і його умов. (постанова від 08.07.2019 у справі №524/4946/16-ц)
У цій справі зі змісту укладеного попереднього договору купівлі-продажу не вбачається отримання відповідачем ОСОБА_2 від позивача грошових коштів у сумі 30000 доларів США саме у борг та не встановлено обов`язку відповідача повернути грошові кошти позивачу. В свою чергу відповідач ОСОБА_2 не заперечує факту підписання нею попереднього договору купівлі-продажу нерухомого майна, проте заперечує отримання будь-яких коштів та зобов`язання повернути їх, та зазначала, що попередній договір укладений з метою відчуження нерухомого майна, тому висновок суду про те, що даний договір слід розцінювати як боргову розписку є помилковим.
Згідно з частиною першою статті 635 ЦК України попереднім є договір, сторони якого зобов`язуються протягом певного строку (у певний термін) укласти договір в майбутньому (основний договір) на умовах, встановлених попереднім договором.
Попередній договір укладається у формі, встановленій для основного договору, а якщо форма основного договору не встановлена, - у письмовій формі.
У разі недодержання сторонами вимог закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним (частина перша статті 220 ЦК України).
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 10 квітня 2019 року у справі № 463/5896/14-ц (провадження № 14-90цс19) зазначено, що : «за наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину».
Належним способом захисту у подібному випадку є саме визнання відповідного права (пункт і частини другої статті 16 ЦК України) або застосування наслідків недійсності правочину.
Обґрунтовуючи підстави позову, позивач посилався на те, що оскільки основний договір купівлі-продажу не був укладений з вини відповідача ОСОБА_3 так як у неї не було правовстановлюючих документів на об`єкт незавершеного будівництва все одержане на його підставі підлягає поверненню. Крім цього, посилався на вимоги ст.571 ЦК України, якою передбачено, що кредитор з вини якого порушене зобов`язання, окрім повернення завдатку зобов`язаний додатково сплатити боржникові суму у розмірі завдатку, тому просив стягнути з відповідачів 1567650 грн., що еквівалентно 60000 доларів США. 
У запереченнях на позов відповідачі посилаються на нікчемність правочину, оскілки не дотримана вимога закону про нотаріальне посвідчення договору. 
Відповідно до статті 1212 ЦК України  особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.
Положення глави 83 ЦК України (набуття, збереження майна без достатньої правової підстави) застосовуються також до вимог про  повернення виконаного за недійсним правочином.
Згідно з ст.224 ЦК України представництво, яке грунтується на договорі, може здійснюватися за довіреністю.
Представництво за довіреністю може грунтуватися на акті органу юридичної особи.
Довіреністю є письмовий документ, що видається однією особою іншій особі для представництва перед третіми особами. Довіреність на вчинення правочину представником може бути надана особою, яку представляють (довірителем), безпосередньо третій особі.
Частиною першою ст. 245 ЦК України  передбачено, що форма довіреності повинна відповідати формі, в якій відповідно до закону має вчинятися правочин.
       Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується учасниками справи, відповідач ОСОБА_2 не мала належним чином оформлених повноважень (нотаріально посвідченої довіреності) на укладення попереднього договору купівлі-продажу нерухомого майна, а відповідно і на отримання грошей.
Статтею 76 ЦПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
Згідно з частиною 1 ст.77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.
Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Згідно з ч.1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Предметом доказування у даній справі є факт передачі грошей, однак всупереч наведеним нормам процесуального закону, позивач не надав належних, допустимих та достовірних доказів, які підтверджують факт передачі грошей відповідачу по справі ОСОБА_2 у вигляді завдатку в розмірі 30000 доларів США, отримання яких остання заперечує, сам договір не підтверджує отримання відповідачем ОСОБА_2 грошей, оскільки у п.5.1 Договору зазначено, що такі були передані продавцю до підписання Договору. Крім цього, відповідач ОСОБА_2 не набула статусу продавця, оскільки не мала належним чином оформлених повноважень, а відтак суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що рішення першої інстанції в частині задоволених позовних вимог підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення грошових коштів в сумі 783825,00 грн., що еквівалентно 30000 доларів США за недоведеністю. 
Згідно з ст.658 ЦК України право продажу товару, крім випадків примусового продажу та інших випадків, встановлених законом, належить власникові товару. Якщо продавець товару не є його власником, покупець набуває право власності лише у випадку, якщо власник не має права вимагати його повернення.
         Відповідно до п.п.3,4 ч.1 ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:  невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
       Відповідно до ст.141 ЦПК України судові витрати у разі відмови в позові покадаються на позивача. 
Керуючись ст.ст. 374 ч.1 п. 2, 376 ч.1 п.п.3,4, 383, 384, 389-391 ЦПК України, суд апеляційної інстанції,
п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2   задовольнити .
Рішення Личаківського районного суду  м. Львова від 12 квітня 2019 року в частині задоволених позовних вимог скасувати. 
Ухвалити в цій частині нове рішення.
У позовних вимогах ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення грошових коштів в сумі 783825,00 грн., що еквівалентно 30000 доларів США відмовити за недоведеністю.
Стягнути з ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) в користь ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_2 ) 6000(шість тисяч) грн. судових витрат.
Постанова набирає законної сили з дня прийняття, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови в порядку визначеному ст.ст. 389-391 ЦПК України.
Повний текст постанови складений 21 липня 2020 року. 

Головуючий Ю.Р.Мікуш

Судді: Т.І.Приколота

Р.В.Савуляк