Постанова
Іменем України
22 вересня 2020 року
м. Київ
справа № 522/8715/13-к
провадження № 51-1338км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12012170110000408 від 17 грудня 2012 року, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця 
та жителя АДРЕСА_1 , такого, що судимості не має,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 361 КК України,
за касаційною скаргою адвоката ОСОБА_7 в інтересах потерпілого ТОВ «ЄАВТ» на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 08 травня 2018 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 06 лютого 2020 року.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Приморського районного суду м. Одеси від  08 травня 
2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 361 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади програміста строком на 1 рік. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від призначеного судом основного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік. 
Цивільний позов ТОВ «ЄАВТ» залишено без розгляду.
Вирішено питання про долю речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 361 КК України, за таких обставин.
30 квітня 2011 року українське підприємство ТОВ «ЄАВТ» і норвезька компанія «Cloud Consulting AS» підписали угоду про розробку сайту для компанії «Visum Service AS» (Норвегія), згідно з якою українське підприємство взяло на себе зобов`язання з розробки вищевказаного сайту іподальшого його адміністрування.
Приблизно на початку липня 2012 року ОСОБА_6 , який працював на посаді програміста в ТОВ «ЄАВТ» та був керівником цього та інших проектів і безпосередньо спілкувався із замовниками – компанією «Visum Service AS», домовився про копіювання та передачу останнім створеного ТОВ «ЄАВТ» 
та норвезькою компанією «Cloud Consulting AS» сайту без виконання умов укладеного договору в частині оплати виконаної роботи за умови наступного підписання з ним договору (угоди) на адміністрування сайту в іншій компанії.
У період часу з 28 липня по 02 серпня 2012 року  ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що він не має права доступу до створеного ТОВ «ЄАВТ» і компанією «Cloud Consulting AS» сайту, оскільки 27липня 2012 року був звільнений із ТОВ «ЄАВТ», використовуючи отримані ним під час виконання трудових обов`язків у цьому товаристві паролі та коди доступу до серверів, на яких зберігалися дані сайту компанії «Visum Service AS», здійснивнесанкціоноване втручання в роботу серверів корпоративної мережі ТОВ «ЄАВТ» і компанії «Cloud Consulting AS» таскопіював конфіденційну інформацію, яка стосуваласяпроекту, після чого зазначені дані з серверів компанії ТОВ «ЄАВТ» і компанії «Cloud Consulting AS» видалив.
Після знищення файлів проекту ОСОБА_6 з метою блокування доступу до серверів ТОВ «ЄАВТ» та приховування слідів своїх дій змінив паролі доступу до серверів, на яких зберігався програмний продукт «Visum Service», співробітникам компанії, чим заподіяв ТОВ «ЄАВТ» значну шкоду.
Відповідно до висновку судової економічної експертизи від 21 січня 2013 року № 5 діями ОСОБА_6 ТОВ «ЄАВТ» заподіяно матеріальну шкоду в розмірі 
4 588 173,70 грн, яка більше ніж у 100 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та є значною. 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала, а також позиції інших учасників кримінального провадження
У касаційній скарзі представник потерпілого, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій ОСОБА_6 , просить скасувати оскаржувані судові рішення з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості. Вказує на те, що суд першої інстанції безпідставно, за відсутності пом`якшуючих покарання обставин, залишивши поза увагою те, що ОСОБА_6 вчинив тяжкий злочин, не сприяв його розкриттю та заподіяну шкоду не відшкодував, призначив йому мінімальне покарання, визначене санкцією ч. 2 ст. 361 КК України, та необґрунтовано звільнив від його відбування з випробуванням на підставі 
ст. 75 КК України. При цьому, суд апеляційної інстанції, залишаючи без задоволення апеляційну скаргу представника потерпілого в частині незгоди із призначеним ОСОБА_6 покаранням із застосуванням положень 
ст. 75 КК України, не дав належної оцінки наведеним у ній доводам. 
Захисник ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_6 подав заперечення на касаційну скаргу представника потерпілого, в яких, посилаючись на законність 
і обґрунтованість оскаржених судових рішень, просив залишити їх без зміни.
Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні суду касаційної інстанції
Під час касаційного розгляду прокурор частково підтримав касаційну скаргу представника потерпілого, просив скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду 
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_6 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, доведеність цього обвинувачення та кваліфікація діяння за ч. 2 ст. 361 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.
Доводи представника потерпілого про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого через м`якість, а також щодо безпідставного застосування положень ст. 75 КК України, що залишилось поза увагою апеляційного суду, колегія суддів вважає обґрунтованими.
Згідно з вимогами ст. 419 КПК України в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної 
інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Вказаних вимог кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції не виконав.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України при призначенні покарання суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів. 
Положенням ч. 1 ст. 75 КК України визначено, що, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади програміста строком 
на 1 рік, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, позитивно характеризується, а також відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин.
Зваживши на наведене, а також усі обставини справи у їх сукупності, суд дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства й на підставі ст. 75 КК України звільнив його від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік.
Не погоджуючись із указаним рішенням, представник потерпілого оскаржив його до апеляційного суду та, вважаючи, що відсутні будь-які підстави для призначення ОСОБА_6 мінімального покарання та звільнення від його відбування на підставі ст. 75 КК України, оскільки місцевий суд не в достатній мірі врахував того, що ОСОБА_6 не проявив щирого каяття, не визнав себе винним, не відшкодував завданої шкоди, не сприяв розкриттю злочину, а навпаки, усіляко затягував судовий розгляд справи, просив призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років з реальним його відбуванням, а також з позбавленням права обіймати посади програміста строком на 3 роки.
Разом з тим суд апеляційної інстанції, відмовляючи представнику потерпілого в задоволенні його апеляційної скарги, не перевірив належним чином наведених у ній доводів та не навів мотивів, з яких визнав їх необґрунтованими, а лише послався на врахування місцевим судом характеру, обставин та ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, даних про особу ОСОБА_6 , який вперше притягується до кримінальної відповідальностіта має позитивну характеристику, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, та взяв до уваги часткове визнання засудженим вини в суді апеляційної інстанції.
Таким чином, з огляду на наведене рішення апеляційного суду через порушення ним вимог ст. 419 КПК України не можна вважати законним та обґрунтованим, тому воно підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суд повинен урахувати наведене в цій постанові, перевірити всі доводи, викладені в поданій апеляційній скарзі представника потерпілого, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.
Якщо в результаті нового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції суд не встановить нових позитивних даних про ОСОБА_6 чи нових обставин, що пом`якшують його покарання, то рішення про звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням з огляду на обставини та тяжкість вчиненого злочину і дані, що характеризують його особу, слід вважати незаконним та  необґрунтованим.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах потерпілого ТОВ «ЄАВТ» задовольнити частково.
Ухвалу Одеського апеляційного суду від 06 лютого 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                                        ОСОБА_3