Постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 липня 2020 року
м. Київ
справа № 740/526/19
провадження № 51-212 км 20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,    
захисника                                        ОСОБА_6 
засудженого                                   ОСОБА_7                              
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 3 травня 2019 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду                     від 25 жовтня 2019 року щодо нього у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №120192701800000005, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ніжин Чернігівської області, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого, останнього разу вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 2 листопада 2018 року за ч.1, ч. 4 ст. 358 КК до покарання у виді арешту на строк 5 місяців,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.186 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 3 травня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК до призначеного покарання приєднано невідбуте покарання за вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 2 листопада 2018 року і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців 20 днів.
Початок строку відбуття покарання  ОСОБА_7 визначено рахувати з 2 січня 2019 року.
Заходом забезпечення кримінального провадження ОСОБА_7 , до набрання вироком законної сили, обрано тримання під вартою.
Вирішено питання про долю речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 25 жовтня 2019 року вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 3 травня                        2019 року щодо ОСОБА_7 залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він                2 січня 2019 року, близько 11 год, перебуваючи на перехресті вулиць Корчагіна та Об`їжджа у м. Ніжин, діючи умисно, повторно, відкрито викрав мобільний телефон «UMI LONDON», який належав потерпілому  ОСОБА_8 ,завдавши останньому матеріальну шкоду в розмірі 1158 грн. 75 коп. 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений просить вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 3 травня 2019 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 25 жовтня 2019 року скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Засуджений посилається на неповноту судового розгляду, вважаючи, що свідок ОСОБА_9 , який не був допитаний у судовому засіданні, міг дати покази щодо його невинуватості.
Засуджений ОСОБА_7 вказує на невідповідність призначеного йому покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі через суворість.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 не підтримав касаційну скаргу засудженого  та просив відмовити у її задоволенні.
Прокурор Ніжинської місцевої прокуратури ОСОБА_10 подав заперечення на касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 , в якому просив вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 3 травня                             2019 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 25 жовтня 2019 року залишити без змін, а касаційну скаргу — без задоволення.
Захисник та засуджений підтримали касаційну скаргу в повному обсязі.
Мотиви Суду
Згідно ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Згідно з положеннями ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Згідно з ч. 2 ст. 438 КПК при вирішенні питання про наявність зазначених у частині 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. 
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення, в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Суд касаційної інстанції є судом права, а не факту, й не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Суд касаційної інстанції не перевіряє судові рішення у частині неповноти судового розгляду, а також достовірність фактичних обставин кримінального провадження.
Доводи засудженого щодо неповноти судового розгляду з підстав того, що під час судового розгляду не був викликаний та допитаний свідок                        ОСОБА_9 , незважаючи на те, що ним та захисником були заявлені відповідні клопотання, є безпідставними.
Статтею 22 КПК встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що, на думку колегії суддів Верховного Суду, було дотримано судом першої інстанції. 
Враховуючи, що відповідно до вимог кримінального процесуального закону, тягар доведення обґрунтованості обвинувачення та, відповідно, надання доказів винуватості покладено на сторону обвинувачення, суд не може вживати активних дій для забезпечення явки свідків обвинувачення, оскільки це суперечитиме засаді об`єктивності і неупередженості суду, відображеної, зокрема, у частині 6 статті 22 КПК.
Відповідно до ч. 2 ст. 327 КПК прибуття в суд перекладача (за винятком залучення його судом), свідка, спеціаліста або експерта забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик. Суд сприяє сторонам кримінального провадження у забезпеченні явки зазначених осіб шляхом здійснення судового виклику.
Як встановлено за матеріалами справи, на виконання вимог ст. 349 КПК після виконання дій, передбачених  ст. 348 КПК цього Кодексу, головуючий з`ясовував думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження. Докази зі сторони обвинувачення досліджувалися в першу чергу, а зі сторони захисту - у другу. Сторона захисту не заперечувала проти такого порядку дослідження доказів.
Свідок ОСОБА_9 є свідком сторони обвинувачення, але прокурор відмовився від допиту вказаного свідка, мотивуючи це тим, що стороною обвинувачення вживалися заходи щодо забезпечення явки свідка                        ОСОБА_9 , який за місцем проживання тривалий час був відсутній. Стороною захисту не заявлялось клопотань про виклик свідка ОСОБА_9 . Таким чином, сторони кримінального провадження погодилися на дослідження доказів, наданих стороною обвинувачення у такому об`ємі.  
В цьому кримінальному провадженні сторона захисту не прагнула реалізувати комплекс прав та процесуальних можливостей, передбачених ст. 42 КПК, не вчинивши жодних дій для виклику свідка  ОСОБА_9 у судове засідання, у тому числі до суду апеляційної інстанції. 
Правильність кваліфікації дій засудженого ОСОБА_7 перевірена судом апеляційної інстанції, який обґрунтовано дійшов висновку, що вони вірно кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 186 КК. Висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину ґрунтується на досліджених судом доказах, що підтверджують встановлені судом фактичні обставини справи, з чим погоджується і колегія суддів Верховного Суду.
Суд касаційної інстанції відповідно до вимог ст. 433 КПК не встановлює обставин, яких не було встановлено судами попередніх інстанцій, а доводи, наведені в касаційній скарзі, не дають підстав ставити під сумнів висновки судів щодо фактичних обставин справи та дотримання судами процесуальних правил при дослідженні та оцінці доказів.
Суд першої інстанції поклав в основу обвинувального вироку щодо                         ОСОБА_7 протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22 січня 2019 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_9 впізнав на фото засудженого ОСОБА_7 як особу, яка 2 січня 2019 року відкрито заволоділа мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_8 . Зазначений доказ було визнано судом як допустимий та належний.
Процесуальними джерелами доказів згідно з ч. 2 ст. 84 КПК є показання, тобто відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення у цьому кримінальному провадженні (ч. 1 ст. 95 КПК).
Виходячи з відмінної правової природи показань свідка та протоколу пред`явлення для впізнання за фотознімками як процесуальних джерел доказів судом в обґрунтування винності ОСОБА_7 вмотивовано покладено протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками.  Впізнання як процесуальна дія, зафіксована в протоколі, яка визнана судом в якості доказу, у даному кримінальному провадженні мало належне процесуальне вираження та здійснювалося із дотриманням процесуальних норм, тактико-криміналістичних прийомів, які забезпечують правомірність та достовірність отриманих результатів.
Частина 4 ст. 95 КПК містить правило, обумовлене засадою безпосередності дослідження показань, речей і документів (ст. 23 КПК), – суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 КПК. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому чи прокурору, або посилатися на них.
Факт відмови сторони обвинувачення від дослідження судом в якості доказу показань свідка ОСОБА_9 під час судового розгляду враховано судом апеляційної інстанції при оцінці достатності та належності наданих доказів, зокрема протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками у сукупності з іншими наданими суду доказами у справі. Сторона захисту не заявляла клопотання про виклик свідка ОСОБА_9 та про його допит у судовому засіданні.
Доводи засудженого про невідповідність призначеного йому покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість колегія суддів Верховного Суду вважає безпідставними.
Визначаючи вид та розмір покарання, необхідного та достатнього для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, що відноситься до тяжких злочинів; обставин, що пом`якшують покарання не встановив; обставиною, що обтяжує покарання встановив рецидив злочинів; врахував вчинення злочину після постановлення щодо ОСОБА_7 вироку, але до його відбуття.

На підставі встановлених даних суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення покарання ОСОБА_7 за ч. 2                            ст. 186 КК у виді позбавлення волі у межах санкції зазначеної статті КК із застосуванням ч.1 ст.71 КК за сукупністю вироків на строк 4 роки 6 місяців 20 днів.
Апеляційний суд, залишаючи вирок суду першої інстанції без змін, дійшов обґрунтованого висновку, що таке покарання, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів, з чим погоджується колегія суддів Верховного Суду.
Перевіривши вирок суду в апеляційному порядку, суд апеляційної інстанції дотримався вимог ст. 419 КПК, дав належну оцінку доводам апеляційної  скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , навівши в ухвалі докладні мотиви постановленого рішення, з чим погоджується і колегія суддів Верховного Суду.
Вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду є законними, обґрунтованими і вмотивованими, відповідають вимогам статей                           370, 374 КПК та ст. 419 КПК відповідно.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б підставами для скасування чи зміни судових рішень, колегією суддів Верховного Суду не встановлено.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 3 травня 2019 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 25 жовтня                         2019 року залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                  ОСОБА_3