ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"30" червня 2020 р.           Справа№ 910/15371/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Алданової  С.О.
суддів:            Зубець  Л.П. 
          Калатай Н.Ф. 
 
при секретарі судового засідання Позюбан А.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на ухвалу Господарського суду м. Києва від 11.02.2020
у справі №910/15371/19 (суддя Зеленіна Н.І.)
за позовом 1) Товариства з обмеженою відповідальністю «Стиль-Декор»
2) Приватної виробничо-комерційної фірми «Фіалка»
до Антимонопольного комітету України 
про визнання недійним рішення 
за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання 
ВСТАНОВИВ:
До Господарського суду міста Києва звернулись Товариство з обмеженою відповідальністю «Стиль-Декор» та Приватна виробничо-комерційна фірма «Фіалка» з    позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення № 52-р/тк від 19.07.2019. 
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 29.01.2020 справи №910/15371/19 та № 910/16271/19 об`єднано в одне провадження.
Товариством з обмеженою відповідальністю «Стиль-Декор» та Приватною виробничо-комерційною фірмою «Фіалка» було подано заяви про призначення судової експертизи.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.02.2020 року у справі  910/15371/19 клопотання позивачів задоволено частково.
Призначено у справі №910/15371/19 комплексну судову комп`ютерно-технічну експертизу та технічну експертизу документів, проведення якої доручено судовим експертам Волинського відділення Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз.
Приймаючи оскаржувану ухвалу господарський суд першої інстанції дійшов висновку про те, що з урахуванням предмету і підстав позовних вимог та заперечень відповідача, висновків, викладених у спірному рішенні, суд погодився з доводами позивачів про те, що з метою всебічного, повного та об`єктивного розгляду всіх обставин даної справи необхідно дослідити надані позивачами для участі у закупівлях електронні файли, встановити їх параметри, обставини створення, та ознаки їх схожості й можливості створення на одному і тому ж комп`ютері.  
Не погоджуючись з прийнятою ухвалою, Антимонопольний комітет України звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 11.02.2020 року у справі № 910/15371/19 та направити справу для продовження розгляду до Господарського суду міста Києва.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що всі без виключення докази, які не були надані Товариством Комітету в межах розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції не можуть оцінюватись судом на підтвердження наявності підстав для скасування рішення Комітету, у тому числі докази, отриманні безпосередньо під час розгляду справи у суді, зокрема шляхом проведення судової експертизи. 
Апелянт також зазначив, що заяви позивачів про призначення експертизи не були обґрунтовані неможливістю подання висновку експерта, виконаного на його замовлення, тому суд першої інстанції необґрунтовано задовольнив заяви позивача про призначення судової експертизи.         
Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.03.2020, справа № 910/15371/19 передана на розгляд колегії суддів у складі: Алданова С.О. (головуючий), Зубець Л.П., Калатай Н.Ф.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.03.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 11.02.2020 року у справі № 910/15371/19 та призначено до розгляду на14.04.2020.
07.04.2020 до канцелярії Північного апеляційного господарського суду від позивача - 2 надійшло клопотання про здійснення розгляду справи в режимі відеоконференції або відкладення судового засідання, у зв`язку з тим, що з 12.03.2020 по 24.04.2020 на всій території України установлено карантин, а також припинено міжміське та міжобласне транспортне сполучення.
Також від ПВКФ «Фіалка» надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач-2 просить ухвалу Господарського суду міста Києва від 11.02.2020 року у справі № 910/15371/19 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
13.04.2020 на електронну адресу Північного апеляційного господарського суду від позивача - 1 надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, у зв`язку з тим, що з 12.03.2020 по 24.04.2020 на всій території України установлено карантин, а також припинено міжміське та міжобласне транспортне сполучення.
13.04.2020 до канцелярії Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, у зв`язку з тим, що з 12.03.2020 по 24.04.2020 на всій території України установлено карантин.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.04.2020 розгляд справи № 910/15371/19 за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 11.02.2020, відкладено на  14.05.2020. 
13.04.2020 на адресу Північного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від Товариства з обмеженою відповідальністю «Стиль-Декор». Позивач-1 заперечує проти задоволення апеляційної скарги, посилаючись на те, що не проведення експертизи потягне за собою фактичну неможливість винесення законного і обґрунтованого рішення у справі №910/15371/19, оскільки буде прийняте без урахування всіх обставин справи та обмеженням процесуальних прав сторін у справі. Як зазначив позивач-1 на заперечення на апеляційну скаргу, якщо Комітет не повно з`ясував обставини, що мають значення для справи, це є встановленою законом підставою для визнання недійсним рішення Комітету, а компанії, які оскаржують рішення Комітету, не можуть бути обмежені у наданні доказів для підтвердження таких підстав, без права оцінювати пояснення та докази, крім тих, що зібрані Комітетом, сторони можуть позбавляються на справедливий судовий розгляд справи.  Позивач-1 зазначив, що без проведення експертизи неможливо встановити обставини ідентичності оформлення документів учасників закупівель, а також перевірки ідентичності наповнення вмісту файлів кошторису.
Представник відповідача в судовому засіданні 30.06.2020 вимоги апеляційної скарги підтримав та просив її задовольнити, оскаржувану ухвалу скасувати, а справу передати до суду першої інстанції для продовження розгляду справи.
Представники позивачів, які приймали участь в режимі відеоконференції в приміщенні Господарському суду Рівненької області, заперечували проти доводів апелянта з підстав, викладених у відзивах.
Відповідно до ст.  269, ч. 1 ст.  270 ГПК України  суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених при перегляді справ в порядку апеляційного провадження.
Відповідно до ч. 1 ст. 271 ГПК України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.
Розглянувши матеріали справи, дослідивши представлені докази в їх сукупності, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, з огляду на викладені скаржником доводи та вимоги апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для її задоволення, виходячи з наступного.
Товариство з обмеженою відповідальністю «Стиль-Декор» звернулось до Господарського суду міста Києва із позовом до Антимонопольного комітету України про визнання незаконними та скасування п. п. 1, 4, 5, 8 резолютивної частини рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №52-р/тк про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу від 19.07.2019. 
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем належними та допустимими доказами не доведено узгоджену поведінку ПВКФ «Фіалка», ТОВ «УМБМІ», ТОВ «Стиль-Декор» та ТОВ «ЕЛІКОН» з метою усунення змагання під час підготовки та участі в зазначених торгах. 
Приватна виробничо-комерційна фірма «Фіалка» також звернулась до Господарського суду міста Києва із позовом до Антимонопольного комітету України про визнання незаконними та скасування п.п. 1, 2, 5, 6 резолютивної частини рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №52-р/тк про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу від 19.07.2019.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що доводи відповідача щодо антиконкурентної узгодженості дій учасників є такими, які не підтверджують існування критеріїв «антиконкурентних узгоджених дій», передбачених ст.ст. 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» в діях учасників відповідних закупівель. 
Як вже зазначалось, Товариством з обмеженою відповідальністю «Стиль-Декор» та Приватною виробничо-комерційною фірмою «Фіалка» було подано заяви про призначення судової експертизи.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.02.2020 року у справі  910/15371/19 клопотання позивачів задоволено частково.
Призначено у справі №910/15371/19 комплексну судову комп`ютерно-технічну експертизу та технічну експертизу документів, проведення якої доручено судовим експертам Волинського відділення Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз.
На вирішення експерта поставлено наступні питання:
1) Які властивості електронних файлів: « 550.bdcu» та « 28.imd», які знаходяться серед інформаційного вмісту на оптичному диску, що міститься в матеріалах справи?
2) Чи міститься серед властивостей файлів кошторисів: « 226.bdcu», « 550.bdcu», « 28.imd», які знаходяться серед інформаційного вмісту на оптичному диску, інформація щодо атрибутів: «Автори», «Організація»?
3) Чи є ідентичним значення контрольної суми даних інформаційного вмісту файлу « 550.bdcm» зі значеннями контрольних сум даних інформаційного вмісту файлів: « 226.bdcu», « 28.imd», які знаходяться на оптичному диску?
4) Чи можливо встановити за властивостями чи інформаційним вмістом файлів: « 226.bdcm», « 28.imd», які знаходяться на оптичному диску, що вони створені в програмному комплексі «АВК-5» з інсталяційними параметрами «ПК АВК-5»: Код комп`ютера - «ЦБНІЦ4-ЮМЖ55-МЮ50», пароль - ЯЩЛ12ДМ-НПЛ8ПДЗ-Г2П:62Т6- ПРХФ4Л1 -ЛПЯДЩ1 ?
5) Чи можливо встановити за властивостями чи інформаційним вмістом файлів: « 226.bdcu», « 550.bdcu», « 28.imd», які знаходяться на оптичному диску, що вони містять ідентичну тимчасову нормативну довідкову інформацію, яка була застосована при створені будов, кошториси по яких містяться у таких файлах?
6) Які властивості файлів: « 554.imd», « 300.imd», « 2.imd», « 1648.imd», які знаходяться серед інформаційного вмісту на оптичному диску?
7) Чи міститься серед властивостей файлів: « 554.imd», « 300.imd», « 2.imd», « 1648.imd», які знаходяться серед інформаційного вмісту на оптичному диску, інформація щодо атрибутів: «Автори», «Організація»?
8) Чи є ідентичним значення контрольної суми даних інформаційного вмісту файлу: « 554.imd» зі значеннями контрольних сум даних інформаційного вмісту файлів: « 300.imd», «2.imd», « 1648.imd», які знаходяться на оптичному диску?
9) Чи можливо встановити за властивостями чи інформаційним вмістом файлів: « 554.imd», « 300.imd», « 2.imd», « 1648.imd», які знаходяться на оптичному диску, що вони створені в програмному комплексі «АВК-5» з інсталяційними параметрами «ПК АВК-5»: Код комп`ютера - «ЦБНЩ4-ЮМЖ55-МЮ50», пароль - НПЛ 8ПДЗ -Г2П: 62Т6-ПРХФ4Л1 -ЛПЯДЩ1 ?
10) Чи можливо встановити за властивостями чи інформаційним вмістом файлів: « 554.imd», « 300.imd», « 2.imd», « 1648.imd», які знаходяться на оптичному диску, що вони містять абсолютно ідентичні історії та інсталяційні параметри, та що ці файли є копіями однієї будови, яка початкова була створена та модифікована на одному і тому ж самому комп`ютері?
11) Чи підтверджується матеріалами справи, що документи, які подавались ПВКФ «Фіалка» та ТОВ «Стиль-Декор» у закупівлях в системі «Prozorro», ідентифікатори закупівель UA-2016-09-13-000136-a,  UA-2016-09-19-000989-c, є ідентичними в оформленні, інформаційному наповненні, допущеними граматичними чи орфографічними помилками?
12) Чи підтверджується матеріалами справи, що документи, які подавались ПВКФ «Фіалка» та ТОВ «Стиль-Декор» у закупівлях в системі «Prozorro», ідентифікатори закупівель UA-2016-09-13-000136-a, UA-2016-09-19-000989-c, виготовлені однією особою або на одному і тому ж технічному засобі (персональний комп`ютер тощо)?
          Так, однією з підстав позову є те, що позивачі не погоджуються із висновками Комітету щодо подібності файлів кошторисів створених з використання програмного забезпечення АВК-5. 
          Відповідно до ч. 1  ст. 99 Господарського процесуального кодексу України  суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:
1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;
2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
Відповідно до ч. 1  ст. 100 Господарського процесуального кодексу України  про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.
Статтею 1 Закону України «Про судову експертизу»  передбачено, що судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів дізнання, досудового та судового слідства. Судово-експертна діяльність здійснюється на принципах законності, незалежності, об`єктивності і повноти дослідження (ст. 3 Закону України «Про судову експертизу»).
Комплексною є експертиза, що проводиться із застосуванням спеціальних знань різних галузей науки, техніки або інших спеціальних знань (різних напрямів у межах однієї галузі знань) для вирішення одного спільного (інтеграційного) завдання (питання). До проведення таких експертиз у разі потреби залучаються як експерти експертних установ, так і фахівці установ та служб (підрозділів) інших центральних органів виконавчої влади або інші фахівці, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах. (Науково-методичні рекомендації з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджені наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5, в редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 №1950/5) (далі - Рекомендації).
Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування (постанова Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» № 4 від 23 березня 2012 року).
Спеціальні знання - це професійні знання, отримані в результаті навчання, а також навички, отримані обізнаною особою в процесі практичної діяльності в різноманітних галузях науки, техніки та інших суспільно корисних галузях людської діяльності, які використовуються разом з науково-технічними засобами під час проведення експертизи. Змістом спеціальних знань є теоретично обґрунтовані і перевірені практикою положення і правила, які можуть відноситися до будь-якої галузі науки, техніки, мистецтва тощо.
Вирішення ідентифікаційних питань проводиться в межах комплексної комп`ютерно-технічної експертизи та технічної експертизи документів за наявності електронного оригіналу документа (файла).
Апеляційний господарський суд погоджується із висновками місцевого суду про необхідність призначення судової експертизи, оскільки поставлені перед експертом питання дійсно потребують спеціальних знань, а суд в межах своєї компетенції не зможе надати потрібні відповіді, оскільки не має відповідних спеціальних знань.  
          Щодо доводів наведених у апеляційній скарзі, то слід зазначити наступне. 
          Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до  Закону України  «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
          Відповідно до ч. 1 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Відповідно до ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Дульський проти України» (Заява № 61679/00) від 01 червня 2006 року, вказано, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури.
Отже, для встановлення обставин, на які посилаються позивачі як на підставу позову, необхідні спеціальні знання, а тому наявні підстави для призначення судової експертизи.  
            Європейський Суд з прав людини у справі «Ноймайстер проти Австрії» (1968 рік) вказав, що кожна сторона під час розгляду справи повинна мати рівні можливості та жодна із сторін не повинна мати якихось вагомих переваг над опонентом.
Європейський Суд з прав людини визнав порушення  ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  у випадках, коли національні суди ухвалювали рішення, коли було відмовлено у можливості представити певні докази (справа «Мантованеллі проти Франції» 1997 рік), зокрема, висновки експертів (справа «Бьоніш проти Австрії» (п. 32 рішення від 6 травня 1985 року).
Ключовим у принципі рівних можливостей є те, що суди мають довести готовність забезпечувати ефективне здійснення прав, гарантованих у  ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Відповідно до  ст. 276 ГПК України  суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких обставин, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду вважає, що місцевим господарським судом належним чином досліджено обставини справи та надано цим обставинам відповідну правову оцінку, ухвала Господарського суду міста Києва від 11.02.2020 у справі №  910/15371/19 відповідає фактичним обставинам справи, не суперечить чинному законодавству України, а тому передбачених законом підстав для зміни чи скасування оскаржуваної ухвали в розумінні приписів  ст. 277 ГПК України  не вбачається. Скаржником не наведено переконливих аргументів у відповідності з нормами чинного законодавства, щодо спростування висновків суду першої інстанції.    
Керуючись ст. ст. 269, 270, 271 п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний  апеляційний господарський суд -
ПОСТАНОВИВ:
1.  Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на ухвалу Господарського суду м. Києва від 11.02.2020 у справі № 910/15371/19 залишити без задоволення.
2.  Ухвалу Господарського суду міста Києва від 11.02.2020 у справі №910/15371/19 залишити без змін.
3.  Справу №910/15371/19 повернути до Господарського суду міста Києва для скерування до Волинського відділення Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз для проведення комплексної судової комп`ютерно-технічної експертизи. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню.

Головуючий суддя                                                            С.О. Алданова 

Судді                                                                                Л.П. Зубець

                                                                                Н.Ф. Калатай

Повний текст постанови складено 02.07.2020