Справа № 161/7576/20  Провадження №33/802/500/20 	Головуючий у 1 інстанції:Івасюта Л. В. 	
Категорія:ч.1 ст. 177-2 КУпАП    	Доповідач: Подолюк  В. А.	

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 липня 2020 року                                                                 місто Луцьк

Суддя Волинського апеляційного суду Подолюк В.А., з участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , його захисника Романовського В.О., розглянувши апеляційну скаргу захисника Романовського Володимира Олександровича в інтересах ОСОБА_1 на постанову судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 26 червня 2020 року, 

В С Т А Н О В И В

Вказаною постановою ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , житель АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, працює водієм, визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 177-2 КУпАП та нього накладено стягнення у виді штрафу в розмірі 10 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 170 гривень з конфіскацією на користь держави фальсифікованих алкогольних напоїв та тютюнових виробів, зазначених в протоколі про вилучення речей та документів від 12 травня 2020 року, а саме: тютюнових виробів марки «Комплімент», без марок акцизного податку встановленого зразка, у кількості 500 пачок; тютюнових виробів марки «Марвел», без марок акцизного податку встановленого зразка, у кількості 2000 пачок; тютюнових виробів марки «ЛБ», без марок акцизного податку встановленого зразка, у кількості 999 пачок; горілчаної продукції марки «Забава Мисливська», об`ємом 0,5 літра кожна, з марками акцизного податку, що мають явні ознаки підробки, у кількості 291 пляшка; табаку для кальяну фірми «MAZAY», який знаходиться в пачці, кількістю 50 гр., без марок акцизного податку встановленого зразка, у кількості 10 шт.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 18.05.2020 року о 14:20 год. в м. Луцьку на вул. Купріна,18, здійснював зберігання з метою подальшої реалізації горілчаних виробів марки «Забава мисливська» та тютюнових виробів марки «Compliment», «Marvell», «LB», без марок акцизного податку встановленого зразка, чим порушив вимоги ст.10 ЗУ «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального», та вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 177-2 КУпАП. 
Не погоджуючись з постановою судді першої інстанції, захисник Романовський В.О. в апеляційній скарзі в інтересах ОСОБА_1 вказує на невідповідність постанови вимогам законодавства, матеріалам та обставинам справи. Посилається на те, що судом неповно та необ`єктивно з`ясовано обставини справи та вирішено її всупереч вимогам законодавства. Зазначає, що працівниками фіскальної служби не доведено факту зберігання саме фальсифікованих алкогольних напоїв та тютюнових виробів, а також зберігання цих товарів з метою збуту, оскільки як посилається апелянт, ОСОБА_1 придбав та зберігав ці товари для власного споживання, пояснення про зберігання з метою збуту надав працівникам фіскальної служби під тиском, а дані обставини суд першої інстанції залишив поза увагою. Просить постанову суду скасувати, а провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, повернути вилучені, згідно протоколу, горілчані та тютюнові вироби ОСОБА_1 . 
Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення адвоката Романовського В.О., Дубойського М.Л., які апеляційну скаргу підтримали і просили її задовольнити, суддя приходить до наступного висновку. 
Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюються на основі суворого додержання законності, повного і об`єктивного з`ясування всіх обставинах кожної справи, правильного і справедливого її вирішення.
Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Даних вимог закону при винесенні постанови місцевим судом дотримано не в повній мірі.
Факт зберігання горілчаних та тютюнових виробів стороною захисту не заперечується, однак апелянт заперечує наявність окремих інших ознак складу правопорушення, а саме, що таке придбання і зберігання було здійснене з метою реалізації; що вказані напої були алкогольні і тютюнові вироби були ідентифіковані, як фальсифіковані.
Як було встановлено судом першої інстанції, 12 травня 2020 року стосовно ОСОБА_1 був складений протокол про вчинення ним правопорушення передбаченого ч.1 ст.177-2 КУпАП.
Згідно протоколу про вилучення речей та документів від 12 травня 2020 року в ОСОБА_1 було вилучено:
?горілчану продукцію марки «Забава Мисливська», об`ємом 0,5 літра кожна, з марками акцизного податку, що має явні ознаки підробки, у кількості 291 пляшка;
?табак для кальяну фірми «MAZAY», який знаходиться в пачці, кількістю 50 гр., без марок акцизного податку встановленого зразка, у кількості 10 шт.
?тютюнові вироби марки «Комплімент», без марок акцизного податку встановленого зразка, у кількості 500 пачок;
?тютюнові вироби марки «Марвел», без марок акцизного податку встановленого зразка, у кількості 2000 пачок; 
?тютюнові вироби марки «ЛБ», без марок акцизного податку встановленого зразка, у кількості 999 пачок; 
?Відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 177-2 КУпАП адміністративна відповідальність встановлена, в числі іншого, за зберігання з метою реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» фальсифікацією алкогольних напоїв та тютюнових виробів є умисне, з корисливою метою виготовлення алкогольних напоїв та тютюнових виробів з порушенням технології чи з неправомірним використанням знака для товарів і послуг, чи копіюванням форми, упаковки, зовнішнього оформлення, а так само прямим відтворенням товару іншого підприємця з самовільним використанням його імені.
       Відповідно до п.14.1.107 ст. 14 Податкового кодексу марка акцизного податку - спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.
       Статтею 226 Цього кодексу в п. 226.2. зазначено, що наявність наклеєної в установленому порядку марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці (упаковці) алкогольного напою та пачці (упаковці) тютюнового виробу є однією з умов для ввезення на митну територію України і продажу таких товарів споживачам, а також підтвердженням сплати податку та легальності ввезення товарів.
З матеріалів справи вбачається, що вилучені згідно протоколу у ОСОБА_1 товари - табак для кальяну фірми «MAZAY», який знаходиться в пачці, кількістю 50 гр. у кількості 10 шт., тютюнові вироби марки «Комплімент» у кількості 500 пачок; тютюнові вироби марки «Марвел» у кількості 2000 пачок; тютюнові вироби марки «ЛБ», у кількості 999 пачок не містять марок акцизного податку встановленого зразка, і таким чином не відповідають вищезазначеним вимогам закону щодо легальності їх ввезення та реалізації на території України, а тому є підстави стверджувати, що ці товари є фальсифікованими, і тому їх слід вважати предметами адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 177-2 КУпАП. З цих підстав доводи захисника щодо не проведення експертизи на предмет фальсифікації на увагу суду не заслуговують
Доводи ОСОБА_2 про те, що ОСОБА_1 купував тютюнові вироби для власних потреб, апеляційний суд відхиляє як такі, що не можуть бути спроможними з об`єктивної точки зору. По-перше, це спростовується кількістю вказаних тютюнових виробів, яка є значною для її призначення на вказані потреби, а по-друге, поясненнями самого ОСОБА_1 , який вказав мету зберігання товарів – подальша їх реалізація. Слід зазначити, що вилучення зазначеної продукції проводилось у присутності, в числі іншого, двох свідків – ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , будь-яких зауважень чи заперечень від ОСОБА_1 щодо здійснення на нього тиску працівниками фіскальної служби з метою схиляння до написання саме таких пояснень матеріали справи не місять. Крім того, наданий в апеляційний суд стороною захисту дублікат товарного чеку на придбання тютюнових виробів не може вважатись належним і допустимим доказом, який спростовує висновки суду першої інстанції в цій частині, зважаючи на те, що дані товари не мають марок акцизного податку, а тому не можуть бути складовою товарообігу України.
За таких обставин висновки постанови судді суду першої інстанції в цій частині є правильними, відповідають фактичним обставинам справи.
Водночас суд апеляційної інстанції вбачає, що за наслідками розгляду даних матеріалів судом першої інстанції не було встановлено чи є частина вилучених речей - горілчана продукція марки «Забава Мисливська», об`ємом 0,5 літра кожна, з марками акцизного податку, що має явні ознаки підробки, у кількості 291 пляшка, фальсифікованими алкогольними напоями, оскільки такі на дослідження не надавались, у зв`язку з чим винуватість ОСОБА_1 у вчиненні зберігання фальсифікованих горілчаних виробів з метою збуту не доведена «поза розумним сумнівом».
Таким чином, суддя безпідставно постановив конфіскувати цю частину вилучених товарів - горілчаних напоїв в доход держави.
Відтак, суд апеляційної інстанції доходить висновку про доведеність факту вчинення ОСОБА_1 зберігання з метою реалізації фальсифікованих тютюнових виробів, правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 177-2 КУпАП.
Враховуючи вищенаведене, апеляційні доводи сторони захисту підлягають до часткового задоволення, а постанова судді суду першої інстанції до скасування з прийняттям нової постанови, якою ОСОБА_1 слід визнати винним у вчиненні ним зберігання з метою реалізації фальсифікованих тютюнових виробів, правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 177-2 КУпАП. 
При накладенні стягнення, суд враховує характер вчиненого правопорушення, особу порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність.
Так, обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність ОСОБА_1 , суд не вбачає.
Враховуючи всі обставини справи, особу правопорушника, який вперше притягується до адміністративної відповідальності, суддя приходить до висновку, що до ОСОБА_1 слід застосувати адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 10 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, з конфіскацією фальсифікованих тютюнових виробів, а саме: табаку для кальяну фірми «MAZAY», який знаходиться в пачці, кількістю 50 гр., без марок акцизного податку встановленого зразка, у кількості 10 шт., тютюнових виробів марки «Комплімент», без марок акцизного податку встановленого зразка, у кількості 500 пачок, тютюнових виробів марки «Марвел», без марок акцизного податку встановленого зразка, у кількості 2000 пачок; тютюнових виробів марки «ЛБ», без марок акцизного податку встановленого зразка, у кількості 999 пачок.
Вказане стягнення вбачається судом апеляційної інстанції належним і достатнім для виправного впливу на особу, піддану адміністративному стягненню та запобігання вчинення ним правопорушень у майбутньому.
Між тим, вилучену згідно протоколу вилучення горілчану продукцію марки «Забава Мисливська», об`ємом 0,5 літра кожна, з марками акцизного податку, що має явні ознаки підробки, у кількості 291 пляшка слід повернути ОСОБА_1 , оскільки достатніх даних вчинення зберігання з метою збуту даної продукції як фальсифікованої матеріали справи не містять.
Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд, 
П О С Т А Н О В И В
Апеляційну скаргу адвоката Романовського В.О. задовольнити частково.
Постанову судді  Луцького міськрайонного суду Волинської області від 26 червня 2020 року щодо ОСОБА_1 скасувати, прийняти нову постанову.
Визнати винним  ОСОБА_1  за вчинення ним зберігання з метою реалізації фальсифікованих тютюнових виробів, правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 177-2 КУпАП та накласти стягнення у розмірі 10 (десяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 170 гривень з конфіскацією на користь держави фальсифікованих тютюнових виробів, зазначених в протоколі про вилучення речей та документів від 12 травня 2020 року, а саме: тютюнових виробів марки «Комплімент», без марок акцизного податку встановленого зразка, у кількості 500 пачок; тютюнових виробів марки «Марвел», без марок акцизного податку встановленого зразка, у кількості 2000 пачок; тютюнових виробів марки «ЛБ», без марок акцизного податку встановленого зразка, у кількості 999 пачок; табаку для кальяну фірми «MAZAY», який знаходиться в пачці, кількістю 50 гр., без марок акцизного податку встановленого зразка, у кількості 10 шт.
Виключити з мотивувальної частини постанови висновок суду про вчинення ОСОБА_1  зберігання з метою реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв.
Вилучені, згідно протоколу вилучення речей та документів від 12 травня 2020 року товари, а саме: горілчану продукцію марки «Забава Мисливська», об`ємом 0,5 літра кожна, з марками акцизного податку, у кількості 291 пляшка, повернути ОСОБА_1 .
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Волинського 
апеляційного суду                                                  В.А. Подолюк