ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2020 р.	Справа № 480/4758/19	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Любчич Л.В.,
Суддів: Присяжнюк О.В. ,  Спаскіна О.А. ,
за участю секретаря судового засідання Медяник А.О.

          розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Держгеокадастру у Сумській області на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 16.01.2020 року, головуючий суддя І інстанції: Л.М. Опімах, вул. Герасима Кондратьєва, 159, м. Суми, 40021, повний текст складено 20.01.20 року по справі № 480/4758/19
          за позовом        ОСОБА_1  
          до       Головного управління Держгеокадастру у Сумській області               
          про визнання відмови протиправною, зобов`язання вчинити дії,
ВСТАНОВИВ:
          У грудні 2019 року ОСОБА_1 ( далі – ОСОБА_1 , позивач) звернулась до суду з адміністративним позовом до Головного управління Держгеокадастру у Сумській області ( далі – ГУ Держгеокадастру у  Сумській обл, відповідач), в якому просила:
          - визнати протиправною відмову ГУ Держгеокадастру у Сумській обл., викладену у листі  № Л-13960-6722/21-19 від 23.09.2019 у наданні ОСОБА_1 дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність загальною (орієнтовною) площею 2 га для ведення особистого селянського господарства за рахунок земель      сільськогосподарського призначення, яка розташована на території Буринської міської ради      Сумської області за межами населеного пункту ( далі – дозвіл на розроблення проекту землеустрою).
          - зобов`язати      ГУ Держгеокадастру у Сумській обл., надати ОСОБА_1 дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність загальною (орієнтовною) площею   2 га для ведення особистого      селянського господарства за рахунок земель      сільськогосподарського призначення, яка розташована на території Буринської міської ради      Сумської області за межами населеного пункту відповідно до заяви, поданої 28.08.2019 .         
          Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 16.01.2020 позовні вимоги задоволено. 
          Визнано протиправною відмову ГУ Держгеокадастру у Сумській обл., викладену у листі №Л-13960-6722/21-19 від 23.09.2019 у наданні ОСОБА_1 дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність загальною (орієнтовною) площею 2 га для ведення особистого  селянського господарства за рахунок земель  сільськогосподарського призначення, яка розташована на території Буринської міської ради  Сумської області за межами населеного пункту.
          Зобов`язано ГУ Держгеокадастру у Сумській обл., надати ОСОБА_1 дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність загальною (орієнтовною) площею 2 га для ведення особистого  селянського господарства за рахунок земель  сільськогосподарського призначення, яка розташована на території Буринської міської ради  Сумської області за межами населеного пункту відповідно до заяви, поданої 28.08.2019 .    
Не погодившись з даним судовим рішенням ГУ Держгеокадастру у Сумській обл. подало апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, просило скасувати рішення суду першої інстанції постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач зазначив, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про протиправність відмови, викладеної у листі  № Л-13960-6722/21-19 від 23.09.2019, оскільки частина бажаної позивачем для відведення земельної ділянки не відповідає вимогам щодо місця розташування об`єкта, що є підставо для відмови у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою відповідно до ч.7 ст.118 Земельного кодексу України ( далі – ЗК України).  Вказав, що зобов`язання відповідача надати ОСОБА_1 дозвіл на розроблення проекту землеустрою є втручанням в його дискреційні повноваження, оскільки суд не має права зобов`язувати відповідача до вчинення тих дій, які згідно із земельним законодавством належать виключно до  компетенції уповноваженого органу.  
04.03.2020 ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду призначено до розгляду клопотання ГУ Держгеокадастру у Сумській обл. про відстрочення сплати судового збору за подання апеляційної скарги. 
10.03.2020 ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду у задоволенні клопотання відмовлено. 
10.03.2020 ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду апеляційну скаргу ГУ Держгеокадастру у Сумській обл. залишено без руху у зв`язку з несплатою судового збору.  
30.04.2020 ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду відкрито апеляційне провадження по справі після усунення недоліків.
29.05.2020 закінчено підготовку та призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні. 
Сторони в судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце розгляду судом повідомлені належним чином.  
          Відповідно до положень ч.2 ст.313 КАС України ( далі – КАС України) справа розглянута без участі сторін. 
          Згідно з положеннями ч. 3 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
          Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість  рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які відповідач посилається в апеляційній скарзі, дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
          Судовим розглядом встановлено наступні обставини, які не оспорені сторонами.
           23.08.2019 ОСОБА_1 звернулася до ГУ Держгеокадастру у Сумській обл. із заявою про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність загальною (орієнтовною) площею 2,00 га для ведення особистого селянського господарства за рахунок земель сільськогосподарського призначення, яка розташована на території Буринської міської ради Сумської області за межами населеного пункту.
           23.09.2019 листом. № Л--13960-6722/21-19 відповідач відмовив у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою, оскільки бажана до відведення земельна ділянка частково накладається на земельну ділянку, на   яку виданий державний акт на право довічного успадкованого володіння.
          Не погодившись з відмовою відповідача позивач звернулась до суду з позовом. 
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з обґрунтованості заявлених позовних вимог. 
          Колегія суддів часткового погоджується з висновком суду першої інстанції та зазначає. 
          Положеннями ч.2 ст.14 Конституції України встановлено, що право власності на землю гарантується. Це право набувається і реалізується громадянами, юридичними особами та державою виключно відповідно до закону.
          Підстави набуття права на землю шляхом передачі ділянок у власність встановлюються нормами ЗК України.
          Порядок безоплатної приватизації земельних ділянок громадянами визначений ст.118 ЗК України.
          Згідно з ч.1 ст. 118 ЗК України громадянин, зацікавлений у приватизації земельної ділянки, яка перебуває у його користуванні, подає заяву до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу. У разі якщо земельна ділянка державної власності розташована за межами населених пунктів і не входить до складу певного району, заява подається до Ради міністрів Автономної Республіки Крим.
          Частиною 6 ст. 118 ЗК України визначено, що громадяни, зацікавлені в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності для ведення фермерського господарства, ведення особистого селянського господарства, ведення садівництва, будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибної ділянки), індивідуального дачного будівництва, будівництва індивідуальних гаражів у межах норм безоплатної приватизації, подають клопотання до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу. У клопотанні зазначаються цільове призначення земельної ділянки та її орієнтовні розміри. До клопотання додаються графічні матеріали, на яких зазначено бажане місце розташування земельної ділянки, погодження землекористувача (у разі вилучення земельної ділянки, що перебуває у користуванні інших осіб) та документи, що підтверджують досвід роботи у сільському господарстві або наявність освіти, здобутої в аграрному навчальному закладі (у разі надання земельної ділянки для ведення фермерського господарства). У разі якщо земельна ділянка державної власності розташована за межами населених пунктів і не входить до складу певного району, заява подається до Ради міністрів Автономної Республіки Крим. Верховній Раді Автономної Республіки Крим, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, органам виконавчої влади або органам місцевого самоврядування, які передають земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, забороняється вимагати додаткові матеріали та документи, не передбачені цією статтею.
          Приписами абз. 1 ч. 7 ст. 118 ЗК України визначено, що відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, розглядає клопотання у місячний строк і дає дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або надає мотивовану відмову у його наданні. Підставою відмови у наданні такого дозволу може бути лише невідповідність місця розташування об`єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку.
          Колегія суддів зауважує, що частина 7 ст. 118 ЗК України визначає вичерпний перелік підстав для відмови у наданні дозволу на розроблення проекту, та не передбачає право суб`єкта владних повноважень відступати від її положень. 
          Судовим розглядом встановлено, що підставою для відмови у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою, викладеною в листі № Л--13960-6722/21-19 від 23.09.2019, є збіг бажаної до відведення земельної ділянки із земельною ділянкою, на яку видано державний акт на праві довічного успадкованого володіння. 
          З огляду на викладене та враховуючи викладені вище правові норми, колегія суддів вважає відмову, викладену в листі № Л--13960-6722/21-19 від 23.09.2019 такою, що складена з порушенням вимог статті 118 ЗК України, оскільки така підстава як збіг бажаної до відведення земельної ділянки із земельною ділянку, на яку видано державний акт на праві довічного успадкованого володіння, приписами ч.7 ст.188 ЗК України не передбачена.            Доводи апелянта про те, що відмова, викладена у листі № Л--13960-6722/21-19 від 23.09.2019, прийнята з дотриманням вимог ст.118 ЗК України, оскільки підставою для відмови є невідповідність бажаної земельної ділянки вимогам щодо місця розташування об`єкта, яка передбачена ч. 7 ст. 118 ЗК України, колегія суддів відхиляє та зазначає, що у вказаному вище листі такої підстави відповідачем не зазначено. 
          Крім того, колегія суддів зазначає, що чинним законодавством передбачено обов`язок прийняття відповідним органом виконавчої влади або органом місцевого самоврядування за наслідками розгляду поданого клопотання про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою вмотивованого рішення про надання дозволу або відмову у його наданні із наведенням усіх підстав такої відмови.
          Правовий статус Головних управлінь Держгеокадастру в областях визначено відповідним Положенням про Головне управління Держгеокадастру в області, яке затверджене наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 29.09.2016 № 333 та зареєстроване в Міністерстві юстиції України 25.10.2016 року за № 1391/29521. (далі – Положення № 333).
          Пунктом 8 Положення № 333 передбачено, що ГУ Держгеокадастру у межах своїх повноважень видає накази організаційно-розпорядчого характеру.
          Крім того, згідно з п. 84 Типової інструкції з діловодства в територіальних органах Держгеокадастру, затвердженої Наказом Держгеокадастру від 15.10.2015 № 600, накази видаються як рішення організаційно-розпорядчого характеру. За змістом управлінської дії накази видаються з основних питань діяльності територіального органу Держгеокадастру, адміністративно-господарських, кадрових питань.
          При цьому пункттом 123 вказаної Інструкції визначено, що службові листи складаються з метою обміну інформацією між установами як: відповіді про виконання завдань, визначених в актах органів державної влади, дорученнях вищих посадових осіб; відповіді на запити, звернення; відповіді на виконання доручень установ вищого рівня; відповіді на запити інших установ; відповіді на звернення громадян; відповіді на запити на інформацію; ініціативні листи; супровідні листи.
          Отже, відповідно до приписів вказаних нормативно-правових актів визначено, що за результатами розгляду будь-яких основних питань діяльності територіального органу Держгеокадастру, останнім має видаватися відповідний наказ. При цьому листи складаються у разі надання відповіді на звернення громадян.
          З урахуванням викладених правових норм, колегія суддів вказує, що рішення про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або про відмову в його наданні повинно оформлятися розпорядчим індивідуальним правовим актом у формі наказу ГУ Держгеокадастру в області.
          Вищевказаний висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, яка викладена у постанові від 16.05.2019 від №812/1312/18.
          Колегія суддів зауважує, що в межах спірних правовідносин у даній справі ОСОБА_1 звернулась до ГУ Держгеокадастру у Сумській обл. не із зверненням, а із відповідною заявою, за наслідками розгляду якої суб`єкт владних повноважень мав би прийняти відповідне управлінське рішення, в той час, як останній протиправно направив відповідь у формі листа № Л--13960-6722/21-19 від 23.09.2019 
          Отже, відсутність належним чином оформленого рішення ГУ Держгеокадастру у Сумській обл. про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою чи відмову у його наданні у формі наказу, свідчить про те, що уповноважений орган не прийняв жодного рішення з числа тих, які він повинен був ухвалити за законом, а наданий відповідачем по справі лист № Л--13960-6722/21-19 від 23.09.2019, яким повідомлено про збіг бажаної земельної ділянки із земельною ділянкою, на   яку виданий державний акт на право довічного успадкованого володіння, не є належною відмовою у розумінні ст. 118 ЗК України. 
          З огляду на наведене колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про протиправність відмови ГУ Держгеокадастру у Сумській обл., вилкаденої у №Л--13960-6722/21-19 від 23.09.2019 та необхідність її скасування. 
          Однак висновок суду першої інстанції щодо необхідності зобов`язати ГУ Держгеокадастру у Сумській обл. надати дозвіл на розроблення проекту землеустрою колегія суддів вважає помилковим з огляду на таке. 
          Частиною 4 ст. 245 КАС України визначено, що у випадку, визначеному п. 4 ч.2 цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
          У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.
          Судовим розглядом не встановлено наявність доказів, які б свідчили про відсутність можливості та наміру суб`єкта владних повноважень прийняти обґрунтоване та законне рішення з урахуванням позиції суду.
          З урахуванням того, що за наслідками розгляду заяви ОСОБА_1 відповідачем не прийнято жодного рішення організаційно-розпорядчого характеру у формі наказу, як це передбачено вимогами чинного законодавства,  а лише направлено лист із повідомленням причин, що унеможливлюють, надати дозвіл на розроблення проекту землеустрою позивачу, колегія суддів вважає, що належним способом захисту, необхідним для поновлення прав ОСОБА_1 , є зобов`язання ГУ Держгеокадастру у Сумській обл. у строк, передбачений ЗК України, розглянути питання щодо надання дозволу на розроблення проекту землеустрою відповідно до вимог ст. 118 ЗК України. 
          Посилання відповідача на неможливість втручання суду у повноваження відповідача, які, на його думку є дискреційними, колегія суддів вважає помилковими, з огляду на таке. 
          Зі змісту рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи №R/80/2 щодо здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
          Водночас, колегія суддів зазначає, що повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень.           
          Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.
          Дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.
          У ч.7   ст. 118 ЗК України   наведено два альтернативні варіанти правомірної поведінки органу, у разі звернення до нього особи з відповідним клопотанням: а) надати дозвіл; б) надати мотивовану відмову у наданні дозволу.
          Умови, за яких орган відмовляє у наданні дозволу, визначені законом. Якщо такі умови відсутні, орган повинен надати дозвіл. Ці повноваження та порядок їх реалізації передбачають лише один вид правомірної поведінки відповідного органу   надати дозвіл або не надати (відмовити). За законом у цього органу немає вибору між декількома можливими правомірними рішеннями.
          Отже, зазначені повноваження відповідача не є дискреційними.
          Згідно з положеннями ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
          Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
          Згідно ч. 1   ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
          З огляду на викладене та враховуючи положення   ст. 317 КАС України, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність підстав для  часткового задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції в частині зобов`язання відповідача надати позивачу дозвіл на розроблення проекту землеустрою як такого, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права.
          Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Головного управління Держгеокадастру у Сумській області задовольнити частково.
Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 16 січня 2020 року по справі №480/4758/19 скасувати в частині зобов`язання Головного управління Держгеокадастру у Сумській області надати ОСОБА_1 дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведння земельної ділянки у власність загальною (орієнтовною) площею 2 га для ведення особистого селянського господарства за рахунок земель сільськогосподарського призначення, яка розташована на території Буринської міської ради Сумської області за межами населеного пункту відповідно до заяви, поданої 28.02.2019.
Ухвалити постанову, якою позовні вимоги в цій частині задовольнити частково. 
Зобов`язати Головне управління Держгеокадастру у Сумській області у строк, передбачений Земельним кодексом України, розглянути заяву ОСОБА_1 від 28.02.2019 щодо відведння земельної ділянки у власність загальною (орієнтовною) площею 2 га для ведення особистого селянського господарства за рахунок земель сільськогосподарського призначення, яка розташована на території Буринської міської ради Сумської області за межами населеного пункту відповідно до вимог статті 118 Земельного кодексу України.
В іншій частині в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 - відмовити. 
Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 16 січня 2020 року в частині визнання протиправною відмови Головного управління Держгеокадастру у Сумській області, викладеної у листі № Л-13960-6722/21-19 від 23.09.2019, у наданні ОСОБА_1 дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведння земельної ділянки у власність загальною (орієнтовною) площею 2 га для ведення особистого селянського господарства за рахунок земель сільськогосподарського призначення, яка розташована на території Буринської міської ради Сумської області за межами населеного пункту - залишити без змін.  
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя 		Л.В. Любчич	
Судді	   	О.В. Присяжнюк    О.А. Спаскін   	
Повний текст постанови складено  10.07.2020 року