Постанова
Іменем України
 
23 вересня 2020 року
м. Київ
справа № 524/8415/17
провадження № 51-2319км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                            ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання  ОСОБА_4 ,
прокурора                                ОСОБА_5 ,
засудженого                            ОСОБА_6 ,
захисника                               ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука від 05 листопада 2019 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 16 березня 2020 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017170090003656, за обвинуваченням    
ОСОБА_6 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця 
м. Кременчука Полтавської області, раніше судимого 27 червня 2017 року Комсомольським міським судом Полтавської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді штрафу в розмірі тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 грн, зареєстрованого та проживаючого за адресою:  АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених  ч. 3 ст. 289, ч. 1 ст. 263, 
ч. 1 ст. 357 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука від 05 листопада 2019 року ОСОБА_6 засуджено до покарання:
- за ч. 1 ст. 357 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік;
- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, з урахуванням вимог ст. 72 КК України, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців без конфіскації майна.
Вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат у провадженні.
Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 16 березня 2020 рокуапеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора залишено без задоволення, а вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука від 05 листопада 2019 року -без змін.
Вказаними судовими рішеннями також засуджено  ОСОБА_8 , судові рішення щодо якого в касаційному порядку не оскаржуються.
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку, ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що 12 жовтня 2017 року, о 01 год 20 хв., за попередньою змовою з ОСОБА_8 , перебуваючи поруч з під`їздом № 2 у будинку № 4 по кварталу 278 у м. Кременчуці, побачили ОСОБА_9 , який знаходився у власному автомобілі Ford Escort, д/н НОМЕР_1 . У цей час у них виник умисел на незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом та викрадення свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу. Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_8 , з корисливих мотивів сів на переднє пасажирське місце в автомобіль ОСОБА_9 та, маючи при собі пістолет Zoraki MOD 914-S, який є вогнепальною зброєю, сказав щоб потерпілий не рухався.
У цей час ОСОБА_8 відкрив двері автомобіля з боку водія та разом із 
ОСОБА_6 висунули вимогу повернути автомобіль та віддати ключі від нього разом зі свідоцтвом про реєстрацію вказаного транспортного засобу. ОСОБА_9 вийшов із автомобіля, але ключі та свідоцтво не віддав.
Почувши відмову потерпілого, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 за попередньою змовою, застосовуючи фізичну силу, нанесли йому біля транспортного засобу декілька ударів руками та ногами по тілу, спричинивши ОСОБА_9 легкі тілесні ушкодження, які не спричинили короткочасний розлад здоров`я, після чого потерпілий віддав ключі від транспортного засобу.
У подальшому ОСОБА_8 та ОСОБА_6 заволоділи ключами від автомобіля та свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу, при цьому останній сів за кермо автомобіля потерпілого і вони поїхали з місця вчинення злочинів, чим спричинили ОСОБА_9 матеріального збитку на суму 20 430 грн. 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністьпризначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить скасувати вказані судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказує, що суд апеляційної інстанції безпідставно не розглянув клопотання сторони захисту про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, шляхом допиту обвинувачених  ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_9 , свідка сторони захисту ОСОБА_10 та боргову розписку, яка підтверджує наявність у потерпілого боргу перед ним, чим допущено істотне порушень вимог кримінального процесуального закону. Крім цього зазначає, що апеляційний суд розглянув апеляційну скаргу без участі потерпілого та його представника.  
Щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність зазначає, що судами при призначенні покарання безпідставно не застосовано положення ст. 75 КК України, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його особі внаслідок суворості. Твердить, що суди першої та апеляційної інстанцій не врахували належним чином дані про його особу, що він офіційно працює, має постійне місце проживання та на утриманні власну дитину і дітей в цивільному шлюбі, позицію потерпілого щодо міри покарання, його ставлення до вчинених злочинів, відсутність тяжких наслідків по даному кримінальному провадженню, що транспортний засіб було повернуто потерпілому, а також мотиви вчинення злочинів.
 Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 та його захисник 
ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого, просили змінити оскаржувані судові рішення, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.
Прокурор, посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги, просив залишити її без задоволення.
Засуджений ОСОБА_8 надіслав клопотання про проведення касаційного розгляду за його відсутності, на підставі ст. 435 КПК України в порядку письмового провадження. 
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило.  
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПКУкраїни суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих злочинів та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 357 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.
Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, покарання винній особі має бути призначено у межах санкції закону, за яким її визнано винною, відповідно до положень Загальної частини Кримінального кодексу, із врахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, призначене покарання має бути необхідним й достатнім для виправлення особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, та попередження нових кримінальних правопорушень. 
Крім того, при звільненні особи від відбування призначеного покарання на підставі 
ст. 75 КК України, суд має врахувати тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, які в сукупності свідчать про можливість виправлення цієї особи без відбування покарання.
За змістом касаційної скарги засуджений ОСОБА_6 порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, які стосуються призначення покарання і порядку його відбування, що пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції;  принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання – конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
При призначенні покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості скоєних злочинів, які відноситься до тяжких злочинів та злочинну невеликої тяжкості, а також їх суспільну небезпечність, особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, його сімейний стан, вік та стан здоров`я, відсутність обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання.
На думку колегії суддів, призначене засудженому покарання у межах санкцій статей інкримінованих злочинів та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначення остаточного покарання шляхом часткового складання призначених покарань у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців без конфіскації майна не можна вважати явно несправедливим через суворість. Воно є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів. Таке покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК України і відсутні підстави для його пом`якшення, як про це просить ОСОБА_6   у своїй скарзі.
Крім того, вирішуючи питання щодо призначення засудженому ОСОБА_6 покарання, яке він має відбувати реально, суд першої інстанції врахував також наявність у нього непогашеної та незнятої у встановленому законом порядку судимості, що свідчить про нього як про особу, яка схильна до злочинної діяльності, вчинення злочинів через декілька місяців після постановлення попереднього вироку, його роль у скоєнні злочинів.
Врахувавши вказані обставини, суд першої інстанції зробив висновок, що виправлення і перевиховання ОСОБА_6 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства. 
При розгляді апеляційної скарги засудженого суд апеляційної інстанції її доводи, на які є посилання і в касаційній скарзі, щодо призначеного покарання перевірив і своє рішення належним чином мотивував, погодившись із висновком суду першої інстанції щодо відсутності підстав для застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України та пом`якшення призначеного йому судом, з чим погоджується і колегія суддів касаційної інстанції. 
Крім того, не знайшли свого підтвердження посилання в касаційній скарзі на те, що апеляційний суд безпідставно не розглянув клопотання сторони захисту про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження.
Як слідує з ухвали Полтавського апеляційного суду від 16 березня 2020 року, в судовому засіданні ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 апеляційну скаргу уточнили та просили звільнити засудженого від відбування покарання з випробуванням.
З журналу судового засідання та технічного запису апеляційного розгляду за 
16 березня 2020 року (т. 3 а. п. 20-22) убачається, що захисник ОСОБА_7 під час виступу у суді уточнила апеляційну скаргу, просила розглянути її лише в частині призначеного покарання та звільнити від його відбування з випробуванням, погодилась з фактичними обставинами кримінального провадження, встановленими судом першої інстанції, а тому фактично відмовилась від розгляду апеляційним судом зазначеного клопотання, при цьому засуджений ОСОБА_6 підтримав думку захисника. 
Також безпідставними колегія суддів вважає й доводи касаційної скарги про проведення апеляційного розгляду за відсутності потерпілого та його представника.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпілий ОСОБА_9 та його представник ОСОБА_11 були належним чином повідомлені про день і час розгляду справи в апеляційному суді. В матеріалах кримінального провадження відсутні клопотання про те, що вони бажають брати участь у судовому засіданні. 
Крім того, у суді апеляційної інстанції учасники судового провадження не просили визнати явку потерпілого та його представника обов`язковою.
Апеляційний розгляд проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Крім того, колегія суддів касаційної інстанції погоджується з висновком місцевого суду про визнання боргової розписки недопустимим доказом.
Як правильно зазначив суд першої інстанції у вироку, що у разі не відкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку ст. 290 КПК України, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. 
За клопотанням сторони захисту під час судового розгляду був безпосередньо досліджений оригінал розписки, згідно якої ОСОБА_9 взяв у борг у ОСОБА_6 5 000 грн з зобов`язанням повернути обумовлену суму у вересні 2017 року. Вказаний доказ в порядку ст. 290 КПК України відкритий захистом лише 23 січня 2018 року (т. 1 а. п. 88), не зважаючи на те, що досудове розслідування завершено 
31 жовтня 2017 року.
Суд першої інстанції вірно зазначив, що критично ставиться до тверджень сторони захисту про неможливість відкриття зазначеного доказу під час досудового розслідування з причин перебування обвинуваченого ОСОБА_6 під вартою, оскільки даних про будь-які спроби сторони захисту повідомити орган досудового розслідування чи прокурора про існування боргових зобов`язань перед потерпілим матеріали кримінального провадження не містять.
Між тим колегія суддів зауважує, що наявність боргової розписки жодним чином не впливає на кваліфікацію дій засудженого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 289 КК України, яка передбачає відповідальність за незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з погрозою застосування насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність чи невідповідностіпризначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого,які були б підставами для скасування чи зміни судових рішень в касаційній скарзі не наведено та колегією суддів не встановлено.
За таких обставин касаційна скарга засудженого ОСОБА_6  задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука від 05 листопада 2019 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 16 березня 2020 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а його касаційну скаргу – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.       
Судді:

ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                                        ОСОБА_3