ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 вересня 2020 року м. Херсон
справа № 766/7373/18 
провадження № 22-ц/819/268/20 

Херсонський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 

головуючого (суддя-доповідач)	Пузанової Л.В.,	
суддів:	Склярської І.В.,	
  	Чорної Т.Г.,	
секретар	Павловська Ю.О.,	

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Херсоні апеляційну скаргу ОСОБА_1  та ОСОБА_2  на заочне рішення Херсонського міського суду Херсонської області в складі судді Дорошинської В.Е. від 22 вересня 2020 року  в справі за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення грошових коштів, 
встановив:

У квітні 2018 року ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом до  ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення грошових коштів, зазначаючи, що 02 травня 2017 року між сторонами укладено договір підряду, за умовами якого відповідачі зобов`язалися у строк до 01 червня 2017 року здійснити покрівельні роботи за адресою: АДРЕСА_1 вартістю 52 898 грн, а він зобов`язався оплачувати виконану роботу поетапно, сплативши виконавцям 47 000 грн авансового платежу.
Свої зобов`язання за договором він виконав, сплативши відповідачам до завершення робіт 52 000 грн, а також придбавши за власний рахунок будівельні матеріали на суму близько 50 000 грн.
У зв`язку із невиконанням у встановлений договором строк зобов`язань відповідачі 07 червня 2017 року надали йому у письмовій формі гарантію виконати роботи в строк до 08 червня 2017 року, а у разі порушення цих строків – зобов`язались знизити суму оплати на 10 % та відшкодувати понесені збитки протягом 30 робочих днів.
Відповідачі умови договору та наданої ними гарантії не виконали, у повному обсязі будівельні роботи не здійснили.
Згідно висновку будівельно-технічного дослідження № 30/2017 від 15.08.2017 року здійснені відповідачами будівельні роботи не відповідали вимогам будівельних норм, а експлуатація покрівлі за призначенням без завершення робіт та усунення виявлених дефектів неможлива, орієнтовна вартість виконаних робіт по влаштуванню покрівлі складає 137 234 грн.
Посилаючись на те, що відповідачі відмовляються виконувати умови договору та усунути допущені в роботі недоліки за власний рахунок, позивач просив суд стягнути солідарно з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на його користь понесені збитки у розмірі 137 234 грн.
Заочним рішенням суду від 19 листопада 2018 року, у перегляді якого ухвалами від 12 листопада 2019 року відповідачам відмовлено.
Судом вирішено питання щодо розподілу судових витрат.
В апеляційній скарзі  ОСОБА_2 та ОСОБА_1 просять рішення суду скасувати і ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити, зазначаючи, що рішення ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що висновки суду першої інстанції щодо наявності в їх діях вини із завдання шкоди у витребуваному позивачем розмірі не відповідають обставинам справи, зроблені за відсутності належних доказів, підтверджуючих наведений факт, а також без врахування тієї обставини, що обов`язок з виготовлення проектної документації покладається на замовника послуг. 
Порушення норм процесуального права вбачають в тому, що судом справа була розглянута без їх участі і це призвело до порушення права надавати докази в обґрунтування наявних доводів та заперечень. 
У письмовому відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_3 її доводи не визнав, висновок суду щодо наявності підстав для задоволення позову вважає правильним та обґрунтованим.
Заслухавши доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах, визначених статтею 367 ЦПК України, апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ зробив висновок про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Рішення суду мотивовано тим, що відповідачами були порушені умови договору підряду (не завершений ремонт покрівлі, ремонтні роботи, які відповідачі зобов`язувалися виконати у строки, визначені договором підряду, не відповідають вимогам будівельних норм).
В процесі розгляду справи суд встановив, що 02 травня 2017 року сторони у письмовій формі уклали договір підряду, за умовами якого відповідачі як виконавці зобов`язалися у строк з 02.05.2017 року по 01.06.2017 року провести покрівельні роботи об`ємом 270м.кв. вартістю 160 грн за 1м.кв.(всього 43 200грн) та утеплення об`ємом 216 м.кв. вартістю 40 грн за 1м.кв. (всього 8 640грн) за адресою: АДРЕСА_1 .
Сторони погодили, що роботи виконуються із матеріалів замовника та своїми підписами підтвердили, що завдаток в сумі 47 000грн виплачений (а.с.10).
07.06.2017 року ОСОБА_2 та ОСОБА_1 видали ОСОБА_3 лист-гарантію, за змістом якого зобов`язалися виконати обумовлені роботи у строк до 01.06.2017 року, а у випадку порушення цього строку-сума оплати знижується на 10% від суми, вказаної в договорі. Відповідачі підтвердили, що несуть повну матеріальну відповідальність за якість виконаних робіт згідно із ДБН та за матеріали замовника, а у випадку протікання покрівлі та порушення конструкції-зобов`язалися відшкодувати всі моральні та матеріальні затрати протягом 30 робочих днів (а.с.11).
В кінці червня 2017 року між сторонами виникли розбіжності щодо виконаних відповідачами робіт та їх оплати.
ОСОБА_2 та ОСОБА_1 вважали, що мають право не закінчувати роботу через те, що ОСОБА_3 не здійснив оплату уже виконаних робіт, а ОСОБА_3 вважав, що роботи виконані неякісно, в зв`язку з чим звернувся до експерта Малого О.В. із заявою про проведення будівельно-технічного дослідження покрівлі житлового будинку АДРЕСА_2 .
Відповідно до висновку експерта №30/2017, складеного 15.08.2017 року за результатом проведення будівельно-технічного дослідження експертом ОСОБА_4 , будівельні роботи по виконанню покрівлі житлового будинку за наведеною вище адресою, виконані фізичними особами ОСОБА_2 та ОСОБА_5 , не відповідають вимогам будівельних норм за переліком, вказаним у дослідницькій частині висновку; вимоги будівельних норм щодо належного оформлення підготовки виконання будівельних робіт підрядниками не виконані.
Експерт зробив висновок, що експлуатація вищевказаної покрівлі за призначенням без завершення робіт по її влаштуванню та усуненню виявлених дефектів неможлива (а.с.12-20).
Відповідно до положень статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
Для виконання окремих видів робіт, встановлених законом, підрядник (субпідрядник) зобов`язаний одержати спеціальний дозвіл.
До окремих видів договорів підряду, встановлених параграфами 2-4 цієї глави, положення цього параграфа застосовується, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про ці види договорів.
Згідно зі статтею 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.
Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.
До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.
Частинами першою та другою статті 877 ЦК України передбачено, що підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.
Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.
Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов`язана надати відповідну документацію.
Статтею 882 ЦК України визначено порядок передання та прийняття робіт, виконаних за договором будівельного підряду, відповідно до частини шостої якої замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.
Підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини (частина перша статті 883 ЦК України).
Сторони підтвердили, що у спірних правовідносинах проектно-кошторисна документація не складалася, замовником не затверджувалася та підряднику не передавалася.
Не доводилася позивачем і та обставина, що недоліки виконаної відповідачами роботи виключають можливість використання покрівлі житлового будинку за її призначенням та не можуть бути усунені, а в суді апеляційної інстанції ОСОБА_3 пояснив, що недоліки покрівлі усунені та роботи на час розгляду справи завершені третіми особами.
Відповідно до вимог статті 858 ЦК України, яка підлягає застосуванню до спірних правовідносин згідно із частиною четвертою статті 837 ЦК України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.
Підрядник має право замість усунення недоліків роботи, за які він відповідає, безоплатно виконати роботу заново з відшкодуванням замовникові збитків, завданих простроченням виконання. У цьому разі замовник зобов`язаний повернути раніше передану йому роботу підрядникові, якщо за характером роботи таке повернення можливе. 
Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.
Позивач встановлене законом право вимагати від відповідачів як від підрядників безоплатного усунення недоліків; пропорційного зменшення ціни роботи або відшкодування своїх витрат на усунення недоліків не використав, а всупереч вимог частини третьої статті 858 ЦК України в односторонньому порядку відмовився від договору та заявив вимогу про відшкодування збитків.
Відповідно до положень статті 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.
Збитками є:
1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);
2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Суд першої інстанції, застосувавши до спірних правовідносин статтю 22 ЦК України, витребувану позивачем суму грошових коштів вважав його реальними збитками, однак не врахував, що визначена експертом ОСОБА_4 сума у розмірі 137 234 грн є орієнтовною вартістю виконання робіт по влаштуванню покрівлі в житловому будинку АДРЕСА_2 .
При цьому експерт визначив цю вартість за «вартістю заміщення», яка полягає у виконанні комплексу будівельно-відновлювальних робіт на створення нового об`єкта, подібного до пошкоджених об`єктів, який може бути йому рівноцінною заміною.
Згідно зі статтею 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Таким чином, враховуючи, що позивач не довів ту обставину, що в результаті допущених відповідачами недоліків зведена ними покрівля підлягає знесенню із створенням нового аналогічного об`єкта, а підтвердив факт усунення цих недоліків третьою особою, колегія суддів вважає висновок суду щодо розміру завданих ОСОБА_3 реальних збитків та щодо права останнього вимагати їх відшкодування помилковим.
Оскільки в порушення норм процесуального права суд неправильно визначив обставини, які підлягають встановленню та доказуванню у спірних правовідносинах, та не роз`яснив позивачеві його процесуальний обов`язок доказування, колегія суддів відповідно до приписів статті 367 ЦПК України за клопотанням позивача та його представника ухвалою від 02 червня 2020 року призначила у справі судову будівельно-технічну експертизу, на вирішення якої поставила питання: чи є виявлені судовим експертом Малим О.В. відповідно до складеного ним висновку недоліки роботи, виконаної на облаштування покрівлі житлового будинку, розташованого по АДРЕСА_3 , такими, що можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою; яка вартість ремонтно-будівельних робіт, проведення яких необхідне для усунення цих недоліків, якщо таке можливе.
Наведена судова експертиза проведена не була в зв`язку з відмовою позивача оплачувати її вартість.
З огляду на викладене, та зважаючи на те, що доказування не може ґрунтуватися на припущеннях, колегія суддів вважає, що правові підстави для стягнення з відповідачів на користь позивача грошових коштів у розмірі 137 234 грн відсутні, тому ухвалене судом рішення підлягає скасуванню із ухваленням нового судового рішення про відмову у задоволенні позову.
У зв`язку із скасуванням рішення суду першої інстанції та ухваленням нового судового рішення про відмову у задоволенні позову відповідно до положень частин першої та 13 статті 141 ЦПК України з позивача на користь кожного із відповідачів підлягають стягненню понесені ними судові витрати на сплату судового збору при поданні апеляційної скарги у розмірі по 1 029грн (а.с.107,131, т.1).
На підставі викладеного, керуючись статтями 367, 374, 376 ЦПК України, суд
постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 та ОСОБА_2 задовольнити.
Заочне рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 19 листопада 2018 року скасувати і ухвалити нове судове рішення.
У задоволені позову ОСОБА_3 до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення грошових коштів відмовити.
Стягнути з ОСОБА_3 , який проживає в АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , судові витрати: на користь ОСОБА_1 , який проживає в АДРЕСА_4 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 ,- у розмірі 1 029грн (однієї тисячі двадцяти дев`яти гривень) та на користь ОСОБА_2 , який проживає в АДРЕСА_5 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_3 , - у розмірі 1 029грн (однієї тисячі двадцяти дев`яти гривень).
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини третьої статті 389 ЦПК України.

Головуючий                             Л.В. Пузанова

Судді:                                                               І.В. Склярська

                          Т.Г. Чорна

Повний текст постанови складено 25 вересня 2020 року

Суддя Л.В. Пузанова