ОКРЕМА ДУМКА
суддів Великої Палати Верховного Суду Ситнік О. М., Прокопенка О. Б. на постанову Великої Палати Верховного Суду від 30 червня 2020 року
у справі № 927/999/19 (провадження № 12-37гс20)за позовом Управління капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації (далі - Управління) до Новгород-Сіверської міської ради Чернігівської області (далі - міськрада) про зобов`язання вчинити певні дії за касаційною скаргою Управління на постанову Північного апеляційного господарського суду від 03 лютого 2020 року та ухвалу Господарського суду Чернігівської області від 11 грудня 2019 року.
 
У грудні 2019 року Управління звернулося до суду з указаним позовом, у якому просило зобов`язати відповідача прийняти від розпорядника державних коштів - позивача витрати по об`єкту «Ліквідація наслідків зсуву та ерозійних явищ території провулку Романа Волкова в м. Новгород-Сіверський Чернігівської області» загальною вартістю 550 593,54 грн та по об`єкту «Відновлювальні та протизсувні роботи з реконструкцією перепадного колодязя зливової водовідної каналізації на вул. Монастирській у м. Новгород-Сіверський Чернігівської області» загальною вартістю 291 687,13 грн.
 
На обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що на виконання рішення Чернігівської обласної ради від 20 липня 2016 року № 18-5/VII Управління як замовник робіт і розпорядник коштів уклало договори підряду на виконання робіт за вказаними вище об`єктами, які перебувають на балансі міськради, роботи за якими виконані протягом 2016 - 2017 років у повному обсязі.
 
Позивач зазначив, що безпідставне ухилення відповідача від прийняття на баланс витрат на ремонт об`єктів, які фактично є власністю територіальної громади міста Новгород-Сіверська, порушує права позивача та може створити негативні наслідки у вигляді накладення штрафних санкцій за порушення ведення бухгалтерського обліку та звітності.
 
11 грудня 2019 року ухвалою Господарського суду Чернігівської області, залишеною без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 03 лютого 2020 року, відмовлено у відкритті провадження у справі.
 
Суди вважали, що у вказаних правовідносинах відсутній спір про право, оскільки позовні вимоги обґрунтовані саме бездіяльністю відповідача щодо вирішення питань, які в силу законодавчих приписів належать до виключної компетенції відповідача як органу місцевого самоврядування, тобто здійснення відповідачем владних управлінських функцій. Тому спір має публічно-правовий характер і підлягає розгляду судами адміністративної юрисдикції.
 
Суди керувалися тим, що предметом цього позову є вимога про зобов`язання міськради прийняти від розпорядника державних коштів - Управління витрати по об`єкту «Ліквідація наслідків зсуву та ерозійних явищ території провулку Романа Волкова в м. Новгород-Сіверський Чернігівської області» загальною вартістю 550 593,54 грн та по об'єкту «Відновлювальні та протизсувні роботи з реконструкцією перепадного колодязя водовідної каналізації по вул. Монастирська в м. Новгород-Сіверський Чернігівської області» загальною вартістю 291 687,13 грн.
 
Виникнення спірних правовідносин, на думку судів, обумовлено бездіяльністю відповідача щодо вирішення питань, які в силу законодавчих приписів належать до його виключної компетенції як органу місцевого самоврядування, тому законність таких дій (бездіяльності) підлягає перевірці адміністративним судом.
 
30 червня 2020 року Велика Палата Верховного Суду ухвалила постанову у справі, якою касаційну скаргу Управління задовольнила частково: змінила мотивувальну частину постанови Північного апеляційного господарського суду від 03 лютого 2020 року та ухвали Господарського суду Чернігівської області від 11 грудня 2019 року, виклавши їх у редакції постанови; в іншій частині вказані судові рішення залишила без змін.
 
Велика Палата Верховного Суду не погодилася з висновками судів попередніх інстанцій про публічно-правову природу спірних правовідносин, зазначивши, що між сторонами відсутні відносини влади та підпорядкування як основний критерій приналежності спору адміністративній юрисдикції.
 
Стосовно доводів позивача про необхідність розгляду цієї справи в порядку господарського судочинства Велика Палата Верховного Суду з цим не погодилася та керувалася такими міркуваннями. 
 
Зокрема, Велика Палата вважала, що між сторонами у справі відсутні майново-господарські чи організаційно-господарські зобов`язання. Позовні вимоги фактично зводяться до зобов`язання відповідача в судовому порядку оформити та відобразити у фінансовому та бухгалтерському обліку міськради витрати, здійснені позивачем під час проведення робіт, що пов`язані з реалізацією програми охорони навколишнього природного середовища, за рахунок коштів обласного фонду охорони навколишнього середовища. У питаннях щодо здійснення такого обліку відповідачем позивач не є управненою щодо відповідача особою, а заявлена позивачем вимога не спрямована на відновлення становища, яке існувало до порушення.
 
З огляду на вказане Велика Палата Верховного Суду зробила висновок, що такі вимоги не підлягають розгляду не лише в порядку господарського судочинства, але і взагалі не підлягають судовому розгляду, адже зі змісту вимог не вбачається, що між сторонами у справі існує юридичний спір у розумінні статті 124 Конституції України.
 
При цьому Велика Палата Верховного Суду зауважила, що питання належного виконання відповідачем вимог щодо здійснення власного фінансового та бухгалтерського обліку, здійснення відображення у вартості об`єктів комунального майна бюджетних витрат на їх відновлення та реконструкцію знаходяться поза зобов`язальними відносинами сторін справи, а підлягають державному контролю зі сторони управненого органу в порядку, визначеному чинним законодавством. Зокрема, контроль за дотриманням бюджетного законодавства та відповідальність за порушення бюджетного законодавства врегульовано главами 17 та 18 Бюджетного кодексу України.
 
Положення пункту 1 частини першої статті 175 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) про те, що суд відмовляє у відкритті провадження у справі, якщо справа не підлягає розгляду за правилами господарського судочинства, Велика Палата Верховного Суду вважала таким, що є застосовним і в тому разі, якщо у справі відсутній юридичний спір, а тому справа не може бути розглянута судами жодної юрисдикції.
 
За таких обставин Велика Палата Верховного Суду погодилася з висновками суду першої інстанції про відмову у відкритті провадження у справі, однак з інших мотивів.
 
З таким висновком Великої Палати Верховного Суду не погоджуємося та відповідно до статті 34 ГПК України висловлюємо окрему думку. 
 
Зі змісту позовної заяви Управління вбачається, що на виконання рішення Чернігівської обласної ради від 20 липня 2016 року № 18-5/VII Управління як замовник робіт і розпорядник коштів уклало договори підряду на виконання робіт за вказаними вище об`єктами, які перебувають на балансі міськради, роботи за якими виконані протягом 2016 - 2017 років у повному обсязі.
 
Так, упродовж указаних років Управління виконувало роботи на об`єктах «Ліквідація наслідків зсуву та ерозійних явищ території провулку Романа Волкова в м. Новгород-Сіверський Чернігівської області» та «Відновлювальні та протизсувні роботи з реконструкцією перепадного колодязя водовідної каналізації по вул. Монастирська в м. Новгород-Сіверський Чернігівської області». 
 
За твердженнями позивача, роботи Управління виконало в повному обсязі. 23 листопада 2017 року міськрада підписала акт приймання-передачі виконавчої та технічної документації. Однак фактичної передачі витрат по об`єктах з балансу Управління на баланс міськради не відбулося. У 2018 та 2019 роках відповідач у відповідь на звернення позивача повідомив про неможливість прийняття об`єктів унаслідок того, що роботи виконано не на належному рівні. За твердженнями позивача, безпідставне ухилення міськради від прийняття на баланс витрат по ремонту об`єктів призвело до того, що вказані об`єкти продовжують обліковуватися на балансі позивача станом на листопад 2019 року, що може створити негативні наслідки для останнього у вигляді штрафних санкцій за порушення правил ведення бухгалтерського обліку та звітності. 
 
Посилаючись на вказане, Управління заявило позовну вимогу про зобов`язання міськради прийняти від розпорядника державних коштів - позивача витрати по об`єкту «Ліквідація наслідків зсуву та ерозійних явищ території провулку Романа Волкова в м. Новгород-Сіверський Чернігівської області» загальною вартістю 550 593,54 грн та по об`єкту «Відновлювальні та протизсувні роботи з реконструкцією перепадного колодязя зливової водовідної каналізації на вул. Монастирській у м. Новгород-Сіверський Чернігівської області» загальною вартістю 291 687,13 грн.
 
Свою вимогу позивач обґрунтовував статтею 20 Господарського кодексу України (захист прав суб`єктів господарювання та споживачів), згідно з якою держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб`єктів господарювання та споживачів (частина перша).
 
У частині другій цієї статті вказано, що кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом:
-          визнання наявності або відсутності прав;
-          визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом;
-          відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб`єктів господарювання;
-          припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення;
-          присудження до виконання обов`язку в натурі;
-          відшкодування збитків;
-          застосування штрафних санкцій;
-          застосування оперативно-господарських санкцій;
-          застосування адміністративно-господарських санкцій;
-          установлення, зміни і припинення господарських правовідносин;
-          іншими способами, передбаченими законом.
У статтях 55, 56 Конституції України закріплено, що кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.
 
Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (далі - Конвенція), яка в силу положень статті 9 Конституції України є частиною національного законодавства, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
 
Устатті 6 Конвенції закріплено принцип доступу до правосуддя.
 
Під доступом до правосуддя згідно зі стандартами Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) розуміють здатність особи безперешкодно отримати судовий захист як доступ до незалежного і безстороннього вирішення спорів за встановленою процедурою на засадах верховенства права.
 
Щоб право на доступ до суду було ефективним, особа повинна мати чітку фактичну можливість оскаржити діяння, що становить втручання у її права (рішення ЄСПЛ від 04 грудня 1995 року у справі «Белле проти Франції»).
 
У пункті 55 рішення у справі «Креуз проти Польщі» від 19 червня 2001 року ЄСПЛ підкреслив, що обмеження, накладене на доступ до суду, буде несумісним з пунктом 1 статті 6 Конвенції, якщо воно не переслідує законної мети або коли не існує розумної пропорційності між застосованими засобами та законністю цілі, якої прагнуть досягти.
 
У справі «Перес де Рада Каваніллес проти Іспанії» (рішення від 28 жовтня 1998 року) та у справі «Мірагаль Есколано та інші проти Іспанії» (рішення від 13 січня 2000 року) ЄСПЛ указав, що надто суворе тлумачення внутрішніми судами процесуальної норми позбавило заявників права доступу до суду і завадило розгляду їхніх позовних вимог, що є порушенням пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
 
Надаючи правову оцінку належності обраного позивачем способу захисту, судам належить зважати й на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції.
 
У цій статті гарантується доступність на національному рівні засобу захисту, здатного втілити в життя сутність прав та свобод за Конвенцією, у якому б вигляді вони не забезпечувались у національній правовій системі. Таким чином, стаття 13 вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності «небезпідставної заяви» за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування, хоча держави-учасниці мають певну свободу розсуду щодо способу, у який вони виконують свої зобов`язання за цим положенням Конвенції. Зміст зобов`язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається статтею 13, має бути «ефективним» як у законі, так і на практиці, зокрема у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (пункт 75 рішення ЄСПЛ у справі «Афанасьєв проти України» від 05 квітня 2005 року (заява № 38722/02)).
 
Іншими словами, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування. Тим більше, що пріоритет норм міжнародного права за наявності колізій з внутрішнім законодавством надає судам України досить широкі повноваження при обранні джерела права задля вирішення конкретного спору.
 
В абзаці десятому пункту 9 Рішення Конституційного Суду України від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 вказано, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.
 
Особа, законний інтерес або право якої порушено, може скористатися способом захисту, який прямо передбачений нормою матеріального права, або може скористатися можливістю вибору між декількома способами захисту, якщо це не заборонено законом. Якщо ж спеціальними нормами конкретні заходи не встановлені, то особа має право обрати спосіб з передбачених статтею 16 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) з урахуванням специфіки порушеного права й характеру правопорушення. Наявність недоліків у застосуванні судами способів захисту цивільних прав та інтересів спричинена неповним врегулюванням цього питання у законодавстві. Трапляються також випадки застосування судами іншого способу захисту, ніж той, який передбачений законом або договором.
 
Підстави для відмови у відкритті провадження у справі встановлені статтею 175 ГПК України, згідно із частиною першою якої суддя відмовляє у відкритті провадження у справі, якщо:
1) заява не підлягає розгляду за правилами господарського судочинства;
2) є таке, що набрало законної сили, рішення чи ухвала суду про закриття провадження у справі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, або є судовий наказ, що набрав законної сили за тими самими вимогами;
3) у провадженні цього чи іншого суду є справа із спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав;
4) є рішення третейського суду, міжнародного комерційного арбітражу, прийняте в межах його компетенції в Україні щодо спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, за винятком випадків, коли суд відмовив у видачі виконавчого документа на примусове виконання такого рішення;
5) є рішення суду іноземної держави або міжнародного комерційного арбітражу, визнане в Україні в установленому законом порядку, щодо спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав;
6) настала смерть фізичної особи або оголошено її померлою чи припинено суб`єкта господарювання, які звернулися із позовною заявою або до яких пред`явлено позов, якщо спірні правовідносини не допускають правонаступництва.
 
Наведений перелік підстав для відмови у відкритті провадження у справі є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає.
 
Отже, відмова у відкритті провадження у справі з тих підстав, що між сторонами у справі відсутній юридичний спір, а тому справа не може бути розглянута судами жодної юрисдикції, на нашу думку, ставить під загрозу гарантовані як національним, так і міжнародним законом, принципи доступу до суду та ефективного засобу юридичного захисту.
 
У даному випадку мова йде про належність виконання Управлінням своїх зобов`язань з організації підрядних робіт по ліквідації наслідків зсуву, ерозійних явищ та відновлювальних робіт на об`єктах комунальної власності, щодо яких власник - міськрада заявила про неналежну якість таких робіт, а відтак і не прийняла понесені витрати.
Разом із цим слід зазначити, що ЄСПЛ неодноразово встановлював порушення Україною Конвенції через наявність юрисдикційних конфліктів між національними судами:
- рішення від 09 грудня 2010 року у справі «Буланов та Купчик проти України» («Bulanov and Kupchik v. Ukraine», заяви № 7714/06 та № 23654/08), у якому ЄСПЛ установив порушення пункту 1 статті 6 Конвенції щодо відсутності в заявників доступу до суду касаційної інстанції з огляду на те, що відмова Вищого адміністративного суду України розглянути касаційні скарги заявників усупереч ухвалам Верховного Суду України не тільки позбавила заявників доступу до суду, але й знівелювала авторитет судової влади. Крім того, ЄСПЛ указав, що держава має забезпечити наявність засобів для ефективного та швидкого вирішення спорів щодо судової юрисдикції (пункти 27, 28, 38 - 40);
 
- рішення від 01 грудня 2011 рокуу справі «Андрієвська проти України» («Andriyevska v. Ukraine», заява № 34036/06), у якому ЄСПЛ визнав порушення пункту 1 статті 6 Конвенції з огляду на те, що Вищий адміністративний суд України відмовив у відкритті касаційного провадження за скаргою заявниці, оскільки її справа мала цивільний, а не адміністративний характер, і тому касаційною інстанцією мав бути Верховний Суд України, однак останній відмовив у відкритті касаційного провадження, зазначивши, що судом касаційної інстанції у справі заявниці є Вищий адміністративний суд України (пункти 13, 14, 23, 25, 26).
 
- рішення від 17 січня 2013 року у справі «Мосендз проти України» («Mosendz v. Ukraine», заява № 52013/08), в якому ЄСПЛ визнав, що заявник був позбавлений ефективного національного засобу юридичного захисту, гарантованого статтею 13 Конвенції, через наявність юрисдикційних конфліктів між цивільними й адміністративними судами (пункти 116, 119, 122 - 125); 
 
- рішення від 21 грудня 2017 року у справі «Шестопалова проти України» («Shestopalova v. Ukraine», заява № 55339/07), у якому ЄСПЛ дійшов висновку, що заявниця була позбавлена права на доступ до суду всупереч пункту 1 статті 6 Конвенції, оскільки національні суди надавали їй суперечливі роз`яснення щодо юрисдикції, відповідно до якої позов заявниці мав розглядатися у судах України, а Вищий адміністративний суд України не виконав рішення Верховного Суду України щодо розгляду позову заявниці за правилами адміністративного судочинства (пункти 13, 18 - 24). 
 
В апеляційній скарзі (а. с. 14 - 16) Управління зазначало, що воно вже зверталося до Чернігівського окружного адміністративного суду з аналогічним позовом, однак 21 листопада 2019 року Чернігівський окружний адміністративний суд відмовив позивачу у відкритті провадження у справі № 620/3403/19 та роз'яснив про право на звернення до суду в порядку господарського судочинства.
 
Такі доводи підтверджуються відомостями з Єдиного державного реєстру судових рішень.
 
Однак, ні суд апеляційної інстанції, ні суд касаційної інстанції на ці обставини уваги не звернув.
 
Відтак постановлення Господарським судом Чернігівської області ухвали від 11 грудня 2019 року про відмову у відкритті провадження у справі, яка залишена без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 03 лютого 2020 року, через те, що спір як за суб`єктним складом, так і за предметною ознакою є публічно-правовим, а тому підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства - поставило під загрозу сутність гарантованого Конвенцією права позивача на доступ до суду та на ефективний засіб юридичного захисту.
 
На нашу думку, непослідовність національного суду у висновках стосовно юрисдикції спору створила Управлінню перешкоди в реалізації права на судовий захист. А тому з огляду на наведену аргументацію вважаємо, що цей спір має розглядатися за правилами господарського судочинства.
 
Крім того, слід звернути увагу, що підставою спору зазначено вимоги міськради з приводу неналежної якості виконаних робіт з ліквідації наслідків зсуву та ерозійних явищ, замовником яких і була міськрада.
 
Фактично підставою для закриття провадження у справі, з якою погодилася Велика Палата Верховного Суду, є неналежне формулювання позовних вимог, що не може бути підставою для відмови в доступі до правосуддя.
 
Вважаємо, що спір між сторонами виник з неналежного виконання Управлінням як розпорядником коштів обов`язків при проведенні та прийнятті результату підрядних робіт щодо об`єктів комунальної власності. Такі спори за своїм змістом є господарськими і підлягають розгляду в порядку господарського судочинства.
 
Крім того, відповідно до статті 5 ГПК України (способи судового захисту) у редакції, чинній на час звернення до суду із цим позовом, здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором (частина перша).
 
У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону (частина друга вказаної статті).
 
Тому при розгляді справи суди мали визначити зміст спірних правовідносин, а відтак і ефективний спосіб захисту порушеного права позивача. Отже, у судів не вбачалося підстав для відмови у відкритті провадження у справі. 

Судді                                                                                    О. М. Ситнік
 
                                                                                                                    О. Б. Прокопенко