ПОСТАНОВА
Іменем України

29 липня 2020 року 
Київ
справа №826/14445/17
адміністративне провадження №К/9901/41853/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого Тацій Л.В., 
суддів: Стеценка  С.Г., Шарапи В.М.,   -
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами касаційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП), на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 грудня 2017 року (прийняте судом у складі судді Шейко Т.І.) та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 26 лютого 2018 року (ухвалену судом у складі: головуючого судді Мєзєнцева Є.І., суддів: Файдюка В.В., Чаку Є.В.) у справі за позовом Публічного акціонерного товариства «КИЇВЕНЕРГО» (далі - ПАТ «КИЇВЕНЕРГО») до НКРЕКП про визнання протиправною та скасування постанови, -
ВСТАНОВИВ:
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
У листопаді 2017 року ПАТ «КИЇВЕНЕРГО» звернулося до суду з адміністративним позовом, у якому просило визнати протиправною та скасувати абзацу 3 пункту 1 вступної частини постанови НКРЕКП від 28 вересня 2017 року № 1173, пунктів 1 та 2 резолютивної частини цієї постанови.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
Окружний адміністративний суд міста Києва рішенням від 26 грудня 2017 року позов задовольнив частково.
Визнав протиправними та скасував пункти 1 та 2 резолютивної частини постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 28 вересня 2017 року № 1173.
Київський апеляційний адміністративний суд постановою від 26 лютого 2018 року рішення суду першої інстанції залишив без змін.
Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції, з рішенням якого погодився і суд апеляційної інстанції, зазначив, що на момент встановлення правопорушення діяв Закон України "Про електроенергетику", абзац 3 частини 3 статті 27 якого передбачав, що за ухилення від виконання або несвоєчасне виконання рішень чи приписів Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики та/або порушення умов ліцензій - накладається штраф у розмірі від п`ятисот до п`ятдесяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Тобто, у пункті 1 резолютивної частини оскаржуваної постанови відповідачем застосовано до позивача приписи нормативно-правового акту - Закону України "Про ринок електричної енергії", який станом на дату виявлення правопорушення не набрав чинності та який передбачає значно більший розмір відповідальності, ніж встановлено статтею 27 Закону України "Про електроенергетику" та статтею 31 Закону України "Про теплопостачання".
Також суд зазначив, що за результатами проведення заходів із здійснення державного нагляду (контролю) та встановлення порушення ліцензійних умов, відповідач має право прийняти рішення (постанову) із зазначенням застосовуваної санкції, передбаченої частиною 2 статті 22 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", проте жодним нормативно-правовим актом відповідачу не надано право (у першу чергу - Законом № 1540-VIII) за результатами здійснення таких заходів приймати рішення (у вигляді санкції) про перегляд тарифів ліцензіата та вилучення із таких тарифів певних сум коштів.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
20 березня 2018 року НКРЕКП звернулася до Верховного Суду із касаційною скаргою, у якій просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.
У скарзі, зокрема посилається на те, що судами було неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи. 

Зазначає, що під час події - прийняття у межах своїх повноважень рішення - НКРЕКП мала застосовувати та правомірно застосувала вимоги Закону України «Про ринок електричної енергії».
НКРЕКП наділена повноваженнями, у разі необґрунтованого невиконання заходів, що передбачені інвестиційною програмою, приймати рішення про вилучення зі структури тарифів на відпуск електричної та виробництво теплової енергії невикористаних коштів, зокрема, із тарифу ПАТ «КИЇВЕНЕРГО».
У відзиві на касаційну скаргу позивач просить залишити її без задоволення, а судові рішення - без змін.
ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ У СПРАВІ ТА КЛОПОТАННЯ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20 березня 2018 року визначено склад колегії суддів: головуючий суддя Гриців   М.І., судді: Берназюк Я.О., Коваленко Н.В.
Верховний Суд ухвалою від 28 березня 2018 року відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою НКРЕКП.
Відповідно до повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19 липня 2019 року на підставі розпорядження в.о. начальника управління забезпечення автоматизованого документообігу суду секретаріату Касаційного адміністративного суду від 18 липня 2019 року №   1024/0/78-19 визначено новий склад колегії суддів: головуючий суддя Тацій Л.В., судді: Стеценко С.Г., Шарапа В.М., справу передано головуючому судді.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
З 03 квітня по 24 квітня 2017 року відповідачем проводилася планова перевірка ПАТ «КИЇВЕНЕРГО» щодо дотримання останнім ліцензійних умов діяльності, а саме: Умов та Правил здійснення підприємницької діяльності з виробництва електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України (надалі по тексту - НКРЕ) від 08 лютого 1996 року № 3 і Умов та правил (ліцензійних умов) провадження господарської діяльності з виробництва теплової енергії на теплоелектроцентралях, ТЕС, АЕС, когенераційних установках та установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії, затверджені постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 26 квітня 2006 року № 540.
За результатами даної перевірки відповідачем складено акт планової виїзної перевірки дотримання Умов та Правил здійснення підприємницької діяльності з виробництва електричної енергії від 24 квітня 2017 року № 52 та акт планової виїзної перевірки дотримання Умов та правил (ліцензійних умов) провадження господарської діяльності з виробництва теплової енергії на теплоелектроцентралях, ТЕС, АЕС, когенераційних установках та установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії від 24 квітня 2017 року № 53.
Позивач до даних актів надав відповідачу супровідні листи з відповідними поясненнями та обґрунтуваннями.
28 вересня 2017 року відповідачем проведено відкрите засідання, на яке було винесено питання щодо розгляду порушень, встановлених вище переліченими актами.
За результатами засідання відповідачем прийнято постанову "Про накладення штрафу на ПАТ "КИЇВЕНЕРГО" за порушення Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії та Ліцензійних умов з виробництва теплової енергії та невиконання рішення НКРЕКП" від 28 вересня 2017 року № 1173.
У абзаці 3 пункту 1 вступної частини вказаної постанови зазначено, що позивачем порушено Умови та Правила здійснення підприємницької діяльності з виробництва електричної енергії, затверджені постановою НКРЕ від 08 лютого 1996 року № 3 та Умови та правила (ліцензійні умови) провадження господарської діяльності з виробництва теплової енергії на теплоелектроцентралях, ТЕС, АЕС, когенераційних установках та установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії, затверджені постановою НКРЕ від 26 квітня 2006 року № 540, а саме: пункт 3.1 Ліцензійних умов з виробництва теплової енергії та підпункт 3.6.1 пункту 3.6 Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії щодо обов`язку ліцензіата діяти згідно з законодавством України та нормативно-технічними документами, а саме пунктами 4.1 та 4.7 Порядку формування інвестиційних програм ліцензіатів з виробництва електричної та теплової енергії на теплоелектроцентралях та когенераційних установках, затвердженого постановою НКРЕКП від 15 жовтня 2015   року № 2585, щодо зобов`язання ліцензіата виконувати схвалену НКРЕКП, зокрема постановою від 22 грудня 2015 року № 3027 (зі змінами) "Про встановлення тарифів на відпуск електричної енергії та виробництво теплової енергії ПАТ "Київенерго" (ТЕЦ-5 та ТЕЦ-6)" інвестиційну програму в повному обсязі відповідно до запланованих етапів, обсягів робіт у кількісному вираженні та обсягів фінансування у вартісному вираженні з урахуванням фактичного наповнення джерел фінансування та в частині фінансування заходів інвестиційної програми базового періоду після 20 числа місяця, наступного після закінчення періоду дії цієї інвестиційної програми.
При цьому, відповідно до пункту 1 резолютивної частини постанови, на позивача накладено штраф у розмірі 1 700 000 (один мільйон сімсот тисяч) гривень за порушення підпункту 3.1.1 пункту 3.1 Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії щодо обов`язку ліцензіата надавати НКРЕКП фінансову звітність, передбачену Мінфіном та Мінстатом України, і додаткову звітність, визначену НКРЕКП в установленому порядку; порушення пункту 3.1 Ліцензійних умов з виробництва теплової енергії та підпункту 3.6.1 пункту 3.6 Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії щодо обов`язку ліцензіата діяти згідно з законодавством України та нормативно-технічними документами, зокрема пунктами 4.1 та 4.7 Порядку формування інвестиційних програм ліцензіатів з виробництва електричної та теплової енергії на теплоелектроцентралях та когенераційних установках, затвердженого постановою НКРЕКП від 15 жовтня 2015   року № 2585, щодо зобов`язання ліцензіата виконувати схвалену НКРЕКП, зокрема постановою від 22 грудня 2015 року № 3027 (зі змінами) "Про встановлення тарифів на відпуск електричної енергії та виробництво теплової енергії ПАТ "Київенерго" (ТЕЦ-5 та ТЕЦ-6)" інвестиційну програму в повному обсязі відповідно до запланованих етапів, обсягів робіт у кількісному вираженні та обсягів фінансування у вартісному вираженні з урахуванням фактичного наповнення джерел фінансування та в частині фінансування заходів інвестиційної програми базового періоду після 20 числа місяця, наступного після закінчення періоду дії цієї інвестиційної програми; невиконання рішення НКРЕКП, а саме вимог пункту 3 резолютивної частини постанови НКРЕКП від 29 грудня 2016 року № 2454 "Про накладання штрафу на ПАТ "КИЇВЕНЕРГО" за порушення Ліцензійних умов з виробництва теплової енергії, Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії".
Пунктом 2 резолютивної частини постанови передбачено, що при найближчому перегляді тарифів для позивача на відпуск електричної енергії та виробництво теплової енергії буде вилучено із тарифу на відпуск електричної енергії вартість використаного мазуту, який спрямовувався для створення резервного палива, у сумі 81 024,80 тис. грн (без ПДВ); вилучено із тарифів на відпуск електричної енергії та виробництво теплової енергії невикористані кошти Інвестиційної програми з виробництва електричної та теплової енергії ПАТ "Київенерго" (ТЕЦ-5 та ТЕЦ-6) на 2016 рік у сумі 28 960,53 тис. грн (без ПДВ), у тому числі: невикористані кошти Інвестиційної програми на 2016 рік у сумі 11 586,03 тис. грн (без ПДВ), невикористані кошти Інвестиційної програми на 2015 рік у сумі 4 569,94 тис. грн (без ПДВ), суму коштів невиконання Інвестиційної програми 2016 року у розмірі 12 804,56 тис. грн (без ПДВ), які було профінансовано, але не освоєно; 3) вилучено із тарифів на відпуск електричної енергії та виробництво теплової енергії суму невиконання по заходу "Реконструкція відкритої розподільчої установки (трансформаторної групи) енергоблоку № 1 на ТЕЦ-5 (БМР)" розділу 1.1 "Реконструкція, модернізація та будівництво електротехнічного обладнання" схваленої Інвестиційної програми на 2016 рік у розмірі 9 390,43 тис. грн (без ПДВ).
Не погоджуючись із прийнятою постановою, позивач звернувся до суду.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Перевіривши доводи касаційної скарги та заперечень, Суд вважає, що висновки судів є правильними лише частково.
Ключовими правовими питаннями у спорі є правомірність застосування санкцій, визначених Законом України від 13.04.2017 №   2019-VІІІ «Про ринок електричної енергії» (далі - Закон №   2019-VІІІ), та належність до санкцій такого заходу як вилучення зі структури тарифів ліцензіатів коштів.
Щодо розміру штрафу та Закону, який підлягає застосуванню слід зазначити таке.
Відповідач перевіряв період діяльності позивача з 01.01.2016 по 31.12.2016. Порушення, за які позивача притягнуто до відповідальності, вчинено саме у цей період.
На час вчинення позивачем порушень діяв Закон України «Про електроенергетику» від 16.10.1997 №   575/97-ВР у відповідній редакції (далі - Закон №   575/97-ВР). Відповідно до статті 27 цього Закону за ухилення від виконання або несвоєчасне виконання рішень чи приписів національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, та порушення умов ліцензій передбачено штраф у розмірі до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Тобто максимальний штраф складав 850   000 грн.
З прийняттям Закону №   2019-VIII визнано таким, що втратив чинність згаданий вище Закон №   575/97-ВР, крім певних положень (не мають значення для справи).
Відповідно до пункту 22 розділу XVII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №   2019-VIII нормативно-правові акти, прийняті на виконання Закону України "Про електроенергетику", діють до набрання чинності нормативно-правовими актами, затвердженими на виконання цього Закону.
Відповідальність за порушення законодавства, що регулює функціонування ринку електричної енергії, на час прийняття відповідачем спірного рішення (28.09.2017) передбачено у статті 77 Закону № 2019-VIII.
Перелік правопорушень на ринку електричної енергії визначений частиною другою цієї статті. Серед них, зокрема, порушення ліцензіатами відповідних ліцензійних умов провадження господарської діяльності; невиконання постанов, розпоряджень, наказів, рішень та приписів суб`єктів владних повноважень на ринку електричної енергії, а також створення перешкод для виконання службових обов`язків посадовими особами таких суб`єктів.
Згідно з частиною третьою статті 77 Закону № 2019-VIII у разі скоєння правопорушення на ринку електричної енергії до відповідних учасників ринку можуть застосовуватися санкції у виді: 1) попередження про необхідність усунення порушень; 2) штрафу; 3) зупинення дії ліцензії; 4) анулювання ліцензії.
Регулятор у разі скоєння правопорушення на ринку електричної енергії приймає у межах своїх повноважень рішення про накладення штрафів на учасників ринку (крім споживачів) у розмірах, зазначених частиною четвертою статті 77 Закону № 2019-VIII.
За порушення ліцензійних умов провадження відповідного виду господарської діяльності на ринку електричної енергії, що підлягає ліцензуванню, а також за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, пунктом 4 частини четвертої статті 77 Закону №   2019-VIII передбачено застосування регулятором штрафу від 5 тисяч до 100 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - на суб`єктів господарювання, що провадять господарську діяльність на ринку електричної енергії, що підлягає ліцензуванню.
За невиконання або несвоєчасне виконання рішень Регулятора, прийнятих у межах його повноважень, на суб`єктів господарювання, що провадять господарську діяльність на ринку електричної енергії, що підлягає ліцензуванню, згідно з пунктом 5 частини четвертої статті 77 Закону №   2019-VIII накладається штраф від 1 тисячі до 10   тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Отже, дії та бездіяльність позивача (недотримання ліцензійних умов та невиконання постанови регулятора), за які відповідач прийняв постанову №1173, в оскарженій позивачем частині (пункт 1), кваліфікувалися як порушення як на час їх вчинення, так і на час виявлення. Проте є відмінність у розмірі штрафу.
З посиланням на статтю 58 Конституцію України та рішення Конституційного Суду України від 09.02.1999 № 1-рп/99 суди дійшли висновку, що дія норм Закону № 2019--VIII поширюється на правовідносини, які виникли після набрання ним чинності, а також ті правовідносини деліктного характеру, які виникли до набрання ним чинності, але санкції за такі порушення за цим Законом є іншими, ніж ті, що були встановлені нормативно-правовими актами, які діяли в період їх вчинення.
При визначені розміру санкції за вчинені правопорушення відповідач не мав права застосовувати норми Закону № 2019-VIII до правовідносин, які мали місце у 2016   році, оскільки норми нового закону підвищують, а не зменшують відповідальність. З огляду на це, накладення на позивача штрафу у розмірі 1   700   000   грн є незаконним.
Ці висновки є правильними і Суд з ними погоджується.
Щодо вилучення коштів зі структури тарифу слід зазначити таке.
Відповідно до частини третьої статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» у разі скоєння правопорушення на ринку електричної енергії до відповідних учасників ринку можуть застосовуватися санкції у виді: 1) попередження про необхідність усунення порушень; 2) штрафу; 3) зупинення дії ліцензії; 4) анулювання ліцензії.
Перелік санкцій є вичерпним. Інші заходи впливу Регулятора, які випливають з мети та завдань його діяльності, не є санкціями відповідальності.
Суд також враховує наслідки пункту 2 оскарженого рішення. У ньому зазначено: «При найближчому перегляді тарифів на відпуск електричної енергії та виробництво теплової енергії для Публічного акціонерного товариства «Київенерго»: 1) вилучити із тарифу на відпуск електричної енергії вартість використаного мазуту, який спрямовувався для створення резервного палива, у сумі 81   024,80 тис. грн (без ПДВ) <…>»
Таке розпорядження є підставою лише для розгляду Комісією зазначеного питання у майбутньому, має організаційно-зобов`язуючий характер для Комісії (її структурних підрозділів) і не породжує жодних безпосередніх правових наслідків для позивача.
З огляду на вищевикладене, пункт 2 оскарженого рішення не є рішенням, яке безпосередньо порушує права чи інтереси позивача. Тому й немає підстав для визнання його протиправним.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 04 лютого 2019 року у справі №   826/14482/17.
Враховуючи наведене, судові рішення слід скасувати у частині задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування пункту 2 резолютивної частини постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 28   вересня 2017 року №   1173 та ухвалити в цій частині нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
Неправильне застосування норм матеріального права відповідно до статті 351 КАС України є підставою для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині.
Керуючись 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду,   - 

П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 грудня 2017 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 26 лютого 2018   року скасувати в частині задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування пункту 2 резолютивної частини постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 28   вересня 2017 року №   1173.
Ухвалити у цій частині нове судове рішення. 
У задоволенні позовних вимог Публічного акціонерного товариства «Київенерго» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, про визнання протиправними та скасування пункту 2 резолютивної частини постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 28   вересня 2017 року №   1173 - відмовити.
В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 грудня 2017 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 26   лютого 2018 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Головуючий                                                                                           Л.В. Тацій
Судді          :                                                                                           С.Г. Стеценко 
                                                                                                                 В.М. Шарапа