УКРАЇНА
Житомирський апеляційний суд 

       Справа №285/2525/20 Головуючий у 1-й інст. Мозговий В. Б. 
       Категорія ч. 1 ст. 164 КУпАП Доповідач Ляшук В. В. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

        22 вересня 2020 року суддя Житомирського апеляційного суду Ляшук В.В., за участі секретаря Кусковської Т.А., особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , захисника Зубрицького Є.В. розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП щодо

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого АДРЕСА_1 , непрацюючого, 

                                               встановив:

Постановою Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 20.08.2020 року визнано ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 (тридцять чотири тисячі) гривень з конфіскацією: газового модулю з газорозподільною колонкою, насосом, заправним шлангом, об`ємом 9,98 м3 зі скріпленим газом в середині наповненістю 82%; паливної ємкості, яка розділена на дві секції по 12.5м3, що заповнені бензином А-95 та ДП; паливно-роздавальну колонку на два заправочних пістолета ДП та Бензин А-95; дизельного палива в кількості - 3850 л, бензину А-95 в кількості - 5100 л та газу в кількості - 5900 кубів, яке згідно розписок знаходиться на відповідальному зберігання ОСОБА_1 .
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави 420 (чотириста двадцять) грн. 40 коп. судового збору.

В постанові зазначено, що відповідно до протоколів про адміністративне правопорушення №16 від 12.06.2020 р. та №171538 серія ВАБ від 21.07.2020 р. ОСОБА_1 12.06.2020 року та 21.07.2020 року в місті Новограді-Волинському Житомирської області на перехресті вулиць Шевченко-Шепетівська зберігав та здійснював реалізацію пального без отримання ліцензії на право зберігання і роздрібної торгівлі пальним, а також без державної реєстрації як суб`єкт господарської діяльності, чим порушив вимоги ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального».

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову суду скасувати та постановити нову, якою провадження у справі закрити за відсутністю події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.
Вважає, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, судом не правильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права.
На думку ОСОБА_1 він не є суб`єктом адміністративного правопорушення, оскільки він не є фізичною особою підприємцем, систематичною господарською діяльністю не займається, прибутку від цієї діяльності не отримує, а лише працює у ФОП ОСОБА_2 на підставі договору про надання послуг та виконує роботу пов`язану з облаштуванням та прибиранням та охороною території. 
Зазначає, що договір про надання послуг він уклав з ФОП ОСОБА_2 , який в свою чергу уклав договір суборенди обладнання з ФОП ОСОБА_3 .
При цьому зазначає, що в матеріалах справи наявний лист керівника Новоград-Волинської місцевої прокуратури від 05.06.2020 №35-84-2891вих20, зі змісту якого вбачається, що імовірним власником обладнання є TOB «Інтер Еко Технологія» та саме цим суб`єктом господарювання отримано дозволи на експлуатацію машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки та на виконання робіт підвищеної небезпеки.
Крім того вказує, що будь - якої реалізації паливно-мастильних матеріалів він не здійснював, а лише перебував на території АЗС в своїх робочих справах.
Вказує, що протоколи про адміністративне правопорушення складено із порушенням вимог ст.ст.254, 256 КУпАП, а тому через істотні недоліки вони не могли бути предметом судового розгляду, оскільки виникають обґрунтовані сумніви щодо обставин нібито вчинення правопорушення, які, відповідно до положень ч.3 ст.62 Конституції України, тлумачиться на користь ОСОБА_1 . Оскільки протоколи не відповідають вимогам законодавства, суд повинен був повернути їх на доопрацювання, чого зроблено не було.

Заслухавши доповідь судді, пояснення ОСОБА_1 , захисника Зубрицького Є.В., які підтримали апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Так, згідно ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Розглянувши протоколи про адміністративні правопорушення №16 від 12.06.2020 р. та №171538 серія ВАБ від 21.07.2020 р., суддя суду першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_1 здійснював реалізацію пального без отримання ліцензії на право зберігання і роздрібної торгівлі пальним, а також без державної реєстрації як суб`єкт господарської діяльності. 

Разом з тим, в мотивувальній частині постанови суд не навів обставини правопорушення, яке він встановив та визнав доведеним, а зазначив лише зміст обставин, що ставляться в вину ОСОБА_1 згідно до протоколів про адміністративні правопорушення №16 від 12.06.2020 р. та №171538 серія ВАБ від 21.07.2020 р., а саме, що ОСОБА_1 зберігав та здійснював реалізацію пального без отримання ліцензії на право зберігання і роздрібної торгівлі пальним, а також без державної реєстрації як суб`єкт господарської діяльності.

Зазначене свідчить про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, оскільки суд вказавши, в мотивувальній частині постанови про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, формулювання опису обставин встановлених під час розгляду справи (суті правопорушення) не навів.

Крім того, суд належним чином не перевірив та не спростував пояснення ОСОБА_1 , які він надавав як в суді першої так і в суді апеляційної інстанції про те, що він не займався зберіганням та реалізацією паливно-мастильних матеріалів, оскільки не є суб`єктом підприємницької діяльності, а лише тиждень був найманим працівником і не отримував прибуток від реалізації паливно-мастильних матеріалів, а працював за договором про надання послуг, як найманий працівник, що виконує роботу по охороні прибиранню та облаштуванню території.

Відповідно ч. 1 ст. 251 КУпАП, доказами в справі є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку суддя встановлює наявність чи відсутність правопорушення, винність особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються, крім іншого, протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до відповідальності, свідків, висновком експерта тощо, а згідно ч. 2 цієї статті обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 КУпАП.

Суддя оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Частиною 1 ст.164 КУпАП передбачена відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Положеннями ст.15 Закону України Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального встановлено, що оптова торгівля пальним та зберігання пального здійснюються суб`єктами господарювання всіх форм власності за наявності ліцензії.

Відповідно до ч.4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року №3 Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Відповідно до вимог ч. ч.1, 2 ст.3 ГК України під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.

Відповідно до ст.42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб`єктами господарювання є: громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Отже, однією з основних ознак підприємництва є систематична (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) господарська діяльність з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Ці обставини долученими до матеріалів справи доказами не підтверджуються.
Так, в протоколі №16 від 12.06.2020 р. Зазначено, що ОСОБА_1 працює оператором АЗС (а.с.4), в акті огляду речей долученому до протоколу № 16, зазначено, що ОСОБА_1 працює оператором-охоронцем АЗС (а.с.5). В протоколі №171538 серія ВАБ від 21.07.2020 р., взагалі зазначено, що ОСОБА_1 не працює (а.с. 37).
Разом з тим, з договору про надання послуг від 05.06.2020 року (а.с. 98) слідує, що ОСОБА_1 надає ФОП ОСОБА_2 послуги по обслуговуванню та прибиранню території, а також з догляду за територією та майном, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 .

З договору суборенди обладнання та акту прийому передачі обладнання від 01.06.2020 року вбачається, що обладнання для АЗС орендує ФОП ОСОБА_3 , а в суборенду його отримав ФОП ОСОБА_2 .

З листа керівника Новоград-Волинської місцевої прокуратури від 05.06.2020 №35-84-2891вих 20, вбачається, що імовірним власником обладнання є TOB «Інтер Еко Технологія» та саме цим суб`єктом господарювання отримано дозволи на експлуатацію машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки та на виконання робіт підвищеної небезпеки (а.с.10).

Зазначене дає підстави вважати, що ОСОБА_1 не здійснює реалізацією продукції з метою отримання прибутку, безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик, а лише виконує покладені на нього обов`язки за винагороду як найманий працівник володільцем відповідного майна.

Письмові пояснення ОСОБА_4 про те, що ОСОБА_1 відпустив йому паливно - мастильні матеріали, а саме скріплений газ, не спростовують твердження ОСОБА_1 про те, що він є лише найманим працівником та не є суб`єктом адміністративного правопорушення.

Матеріали справи свідчать про те, що працівниками податкової поліції та працівниками поліції виявлено одиничні факти продажу паливно-мастильних матеріалів найманим працівником, а відповідно його дії не були систематичними та не направлені на отримання прибутку.

Апеляційний суд вважає, що відповідальність за здійснення господарської діяльності без державної реєстрації автозаправної станції, яка розташована за адресою: Житомирська область, м. Новоград-Волинський, вул. Шепетівська, 2 «б», повинен нести її власник (володілець), який організував діяльність вищевказаної автозаправної станції з метою отримання незаконного прибутку та забезпечив її діяльність шляхом укладення договорів на постачання паливно-мастильних матеріалів та укладення договорів з найманими працівниками.

Апеляційний суд вважає, що в матеріалах справи відсутні належні, допустимі та достатні докази, які свідчать про те, що ОСОБА_1 , будучи найманим працівником, здійснював господарську діяльність та вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не забезпечив справедливий розгляд справи, формально поставився до перевірки доводів сторони захисту, пояснення свідків безпосередньо не дослідив та прийшов до хибного висновку про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні правопорушення.

Згідно ч.2 ст.62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності вини особи у вчиненні правопорушення тлумачяться на її користь.

З урахуванням наведеного, приймаючи до уваги, що діючий закон про притягнення особи до адміністративної відповідальності, містить тільки одну правову підставу для визнання особи невинуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, апеляційний суд вважає за необхідне скасувати постанову суду першої інстанції та закрити провадження у справі щодо нього за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

               постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити. 

Постанову Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 20 серпня 2020 року щодо ОСОБА_1 - скасувати, а провадження закрити за відсутністю в його діях події та складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили після її винесення є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Житомирського
 
апеляційного суду                                                        В.В. Ляшук