ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 липня 2020 року 
м. Київ
справа № 820/1630/18
адміністративне провадження № К/9901/202/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Губської О.А., Радишевської О.Р.,
розглянув у порядку письмового провадження справу 
за касаційною скаргою Генеральної прокуратури України 
на постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 04 грудня 2018 року (головуючий суддя - Бартош Н.С., судді Мінаєва О.М., Макаренко Я.М.)
у справі №820/1630/18
за позовом ОСОБА_1 
до Генеральної прокуратури України 
про визнання протиправним, скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії.
I. РУХ СПРАВИ
1. У березні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з указаним позовом, в якому просив:
- визнати протиправним і скасувати наказ Генерального прокурора України від 29 грудня 2017 року № 15-дц; 
- поновити на посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудового розслідування і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності.
2. На обґрунтування позовних вимог зазначав, що висновок відповідача про наявність підстав для його звільнення є помилковим, а оскаржуваний наказ винесено під час перебування у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.
3. Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 17 липня 2018 року у задоволенні позову відмовлено.
4. Постановою Харківського апеляційного адміністративного суду від 04 грудня 2018 року рішення суду першої інстанції скасовано у частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення з посади в органах прокуратури та прийнято в цій частині нове рішення про задоволення позовної вимоги. Визнано протиправним і скасовано наказ Генерального прокурора України від 29 грудня 2017 року № 15-дц про звільнення ОСОБА_1 з посади в органах прокуратури у перший робочий день після закінчення відпустки по догляду за дитиною.
5. У решті рішення суду першої інстанції залишено без змін.
6. Не погоджуючись з указаним рішенням суду апеляційної інстанції відповідач звернувся з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального права, просить його скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ 
7. Судами попередніх інстанцій встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 13 жовтня 2014 року позивача у порядку переведення призначено на посаду прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Служби безпеки України, Державної митної служби та Державної прикордонної служби України Головного управління нагляду у кримінальному проваджені Генеральної прокуратури України.
8. Наказом першого заступника Генерального прокурора України від 14 серпня 2017 року № 2922-вц позивачу надано відпустку для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з 14 серпня 2017 року по 11 квітня 2020 року.
9. Рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 01 листопада 2017 року № 236дп-17 позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено на нього дисциплінарне стягнення у виді звільнення з посади в органах прокуратури. Копію цього рішення направлено Генеральному прокурору України для застосування до прокурора накладеного дисциплінарного стягнення.
10.          Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів за результатами розгляду листа Генерального прокурора України від 29 листопада 2017 року щодо скасування рішення від 01 листопада 2017 року та відтермінування прийняття рішення в дисциплінарному провадженні до виходу ОСОБА_1 з відпустки повідомила про відсутність можливості прийняття такого рішення відповідно до вимог чинного законодавства. 
11.          Також у листі зазначала, що настання дисциплінарної відповідальності прокурора відбувається після виконання наказу керівника органу прокуратури про застосування дисциплінарного стягнення. Настання дисциплінарної відповідальності позивача можливе у разі застосування до нього дисциплінарного стягнення на підставі рішення комісії після закінчення відпустки по догляду за дитиною. При цьому наказ має видаватися невідкладно на підставі рішення комісії із формулюванням, що прокурор звільняється з посади в органах прокуратури у перший робочий день після закінчення відпустки для догляду за дитиною.
12.          Наказом Генерального прокурора України від 29 грудня 2017 року № 15-дц звільнено позивача з посади в органах прокуратури за невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків та вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури (пункти 1, 5 частини першої статті 43 Закону України «Про прокуратуру») у перший робочий день після закінчення відпустки для догляду за дитиною.
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
13.          Відмовляючи у задоволені позову, суд першої інстанції виходив з того, що на час розгляду справи права позивача не порушено, оскільки його звільнення згідно з оскаржуваним наказом відтерміновано на майбутнє - до моменту закінчення наданої відпустки по догляду за дитиною.
14.          Фактичне звільнення позивача з посади та з органів прокуратури за оскаржуваним наказом не відбулося, а тому цей наказ не порушив його права, на час розгляду справи наказ не був реалізований, що, у свою чергу, не спричинило необхідності поновлення позивача на займаній посаді. 
15.          Частково скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи в цій частині нове рішення про задоволення позовної вимоги, суд апеляційної інстанції виходив із того, що приписами статті 48 Закону України «Про прокуратуру» не визначено граничного строку, протягом якого керівник органу прокуратури на підставі рішення Комісії приймає рішення про застосування до прокурора дисциплінарного стягнення або щодо подальшого його перебування на посаді прокурора.
16.          Наказ про звільнення позивача виданий у період його перебування у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, що є порушенням частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України. Наказ про застосування дисциплінарного стягнення міг бути прийнятий лише після його виходу з відпустки.
17.          У частині позовних вимог про поновлення на посаді суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції, що оскільки на час вирішення спірних правовідносин позивач фактично не був звільнений з посади, то відсутні підстави для його поновлення.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
18.          Відповідач у своїй касаційній скарзі зазначає що оскаржуваний наказ видано на підставі рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 01 листопада 2017 року та у межах повноважень, установлених пунктом 4 частини першої, частиною другою статті 9 Закону України «Про прокуратуру».
19.          Згідно з оскаржуваним наказом вирішено позивача звільнити з посади у перший робочий день після закінчення відпустки по догляду за дитиною, тобто дотримано право позивача в частині заборони звільнення у період перебування у відпустці.
20.          Також відповідач звертає увагу що рішенням Верховного Суду від 12 березня 2018 року, залишеним без змін постановою Великої Палати Верховного Суду від 20 листопада 2018 року, відмовлено у скасуванні рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 01 листопада 2017 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності позивача. Суди у цій справі виходили з наявності підстав для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності на підставі пунктів 1 та 5 частини першої статті 43 Закону України «Про прокуратуру», оскільки неодноразове порушення норм законодавства свідчить про невиконання ним вимог щодо професійної відповідності, загальновизнані світовою спільнотою прокурорів обов`язки прокурора, ігнорування вимог закону, що для прокурора є неприпустимим.
21.          Позивач у відзиві на касаційну скаргу просив залишити оскаржуване судове рішення без змін.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
22.          Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи із меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), уважає за необхідне зазначити таке.
23.          Відповідно до статті 44 Закону України «Про прокуратуру» (далі - Закон №   1697-VII) дисциплінарне провадження здійснюється Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів.
24.          Стаття 48 Закону №   1697-VII встановлює порядок прийняття рішення Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів у дисциплінарному провадженні стосовно прокурора.
25.          Так, відповідно до частини четвертої цієї статті рішення про накладення на прокурора дисциплінарного стягнення або рішення про неможливість подальшого перебування особи на посаді прокурора може бути прийнято не пізніше ніж через рік із дня вчинення проступку без урахування часу тимчасової непрацездатності або перебування прокурора у відпустці.
26.          Копія рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів вручається прокуророві, стосовно якого воно прийнято, або у семиденний строк надсилається йому поштою рекомендованим листом із повідомленням про вручення. У цей же строк копія рішення надсилається керівникові органу прокуратури, в якому прокурор, стосовно якого воно прийнято, обіймає посаду (частина восьма статті 48 Закону № 1697-VII).
27.          Відповідно до пункту 3 частини першої статті 49 Закону № 1697-VII на прокурора може бути накладено таке дисциплінарне стягнення як звільнення з посади в органах прокуратури.
28.          Законом № 1697-VII не встановлено порядку та строку, упродовж якого керівник органу прокуратури має реалізувати рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів про притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності, проте суд першої інстанції правильно зазначав, що такі строки мають відповідати вимогам розумності та своєчасності.
29.          Статтею 9 Закону № 1697-VII передбачено, що Генеральний прокурор у встановленому цим Законом порядку на підставі рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів приймає рішення про застосування до прокурора Генеральної прокуратури України, прокурора регіональної чи місцевих прокуратур дисциплінарного стягнення або щодо неможливості подальшого перебування їх на посаді прокурора.
30.          Відповідно до частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5   цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.
31.          Як установлено судами першої та апеляційної інстанцій, позивачу було надано відпустку для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з 14 серпня 2017 року по 11 квітня 2020 року.
32.          Питання звільнення позивача з посади в органах прокуратури вирішено 29 грудня 2017 року відповідно до наказу Генерального прокурора України № 15-дц. Проте у цьому наказі не зазначено конкретної дати звільнення позивача, а вирішено звільнити його у перший день після закінчення відпустки по догляду за дитиною. 
33.          Тобто фактично позивача не було звільнено у період перебування у відпустці, а лише вирішено питання про його звільнення на підставі рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 01 листопада 2017   року.
34.          Відповідно до частини четвертої статті 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
35.          Рішенням Верховного Суду від 12 березня 2018 року, залишеним без змін постановою Великої Палати Верховного Суду від 20 листопада 2018 року, відмовлено у задоволені позову про скасування рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 01 листопада 2017 року № 236дп-17 про накладення дисциплінарного стягнення на позивача. 
36.          Так, Великою Палатою Верховного Суду було враховано ті обставини, що згідно з оскаржуваним наказом Генерального прокурора України від 29 грудня 2017 року № 15-дц ОСОБА_1 вирішено звільнити з посади у перший робочий день після закінчення відпустки по догляду за дитиною, тобто враховано його право в частині заборони звільнення у період перебування у відпустці.
37.          Таким чином, відповідачем не було порушено право позивача, встановлене частиною третьою статті 40 КЗпП України щодо заборони звільнення у період перебування працівника у відпустці.
38.          Суд апеляційної інстанції помилково виходив з того, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача з посади в органах прокуратури виданий у період перебування у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, що є порушенням частини третьої статті 40 КЗпП України, а також, що цей наказ про застосування дисциплінарного стягнення міг бути прийнятий лише після виходу позивача з відпустки.
39.          Відповідно до статті 352 КАС України   суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
40.          За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що постанова суду першої інстанції відповідає нормам матеріального права, прийнята з дотриманням норм процесуального права, але помилково була скасована апеляційним судом, у зв`язку з чим касаційна скарга підлягає задоволенню, а постанова суду апеляційної інстанції - скасуванню, з залишенням в силі постанови суду першої інстанції.
41.          З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 341, 345, 352, 356 КАС України, пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону   України від 15   січня 2020   року N   460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ», Верховний Суд
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу Генеральної прокуратури України задовольнити.
Постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 04 грудня 2018 року скасувати, а рішення Харківського окружного адміністративного суду від 17 липня 2018 року у справі № 820/1630/18 залишити в силі.
Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.
Судді	М.В. Білак  О.А. Губська  О.Р. Радишевська