П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

_________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И
16 вересня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 540/244/20	
Головуючий в 1 інстанції: Хом`якова В.В.
          П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
доповідача – судді Косцової І.П.,
суддів – Осіпова Ю.В., Скрипченка В.О.
за участі секретаря – Стефанцевої Ю.П.
представника відповідача – Надєліної Н.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Херсонського окружного адміністративного суду від 03 червня 2020 року про закриття провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до Управління поліції охорони в Херсонській області про поновлення на роботі і стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, -
В С Т А Н О В И В:
У січні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив визнати незаконним та скасувати наказ Управління поліції охорони в Херсонській області №251 о/с від 09.10.2019 року про звільнення за власним бажанням, поновити на раніше займаній посаді, стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду від 04 лютого 2020 року відкрито провадження у справі.
Ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду від  03 червня 2020 року закрито провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 238 КАС України з підстав того, що даний спір належить розглядати за правилами цивільного судочинства.
Не погодившись з таким рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій зауважив, що суд першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення не врахував, що позивач входив до персоналу поліції охорони та забезпечував охорону об`єктів і публічної безпеки – для забезпечення охорони особливо важких об`єктів та об`єктів (майна) різних форм власності (організації пропускного та внутрішнього режимів), публічної безпеки і  порядку контролю за несенням служби персоналом охорони. Має спеціальний фірмовий одяг, посвідчення працівника Управління поліції охорони. При прийомі на роботу проходив спеціальне тестування, надавав сертифікати нарколога та психолога. На переконання позивача, спірні правовідносини пов`язані із проходженням публічної служби, а відтак, мають вирішуватись в порядку адміністративного судочинства.
У відзиві на апеляційну скаргу Управління поліції охорони в Херсонській області зазначило,  що суд першої інстанції вірно встановив усі обставини справи та надав їм належну правову оцінку, у зв`язку з чим просив залишити судове рішення без змін.  
Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для задоволення апеляції, з огляду на таке.
Відповідно до   статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (далі - Конвенція) кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Згідно із частиною першою   статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Відповідно до положень пунктів 1, 2 частини першої   статті 4 КАС України адміністративна справа - переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, у якому: хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій; або хоча б одна сторона надає адміністративні послуги на підставі законодавства, яке уповноважує або зобов`язує надавати такі послуги виключно суб`єкта владних повноважень, і спір виник у зв`язку із наданням або ненаданням такою стороною зазначених послуг.
Пунктом 2 частини першої   статті 19 КАС України визначено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема спорах з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.
При цьому пунктом 17 частини першої статті 4 КАС України визначено, що   публічна служба - діяльність на державних політичних   посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, патронатна служба в державних органах, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.
Для набуття спором ознак публічно-правового в контексті статті 19 КАС України спірні правовідносини мають безпосередньо випливати з перебування особи на посаді, яка віднесена до публічної служби, та здійснення нею службової діяльності.
Дослідивши Положення Управління поліції охорони в Херсонській області, затверджене наказом Національної поліції України від 06.11.2015 року №67, Інструкцію про організацію службової діяльності органів поліції охорони під час виконання заходів з фізичної охорони об`єктів, затверджену наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07.07.2017 року  №577, штатний розклад Управління поліції охорони в Херсонській області, суд апеляційної інстанції встановив, що посада охоронника Управління поліції охорони в Херсонській області відноситься цивільного персоналу, отже ОСОБА_1 , перебуваючи у трудових відносинах з Управлінням поліції охорони в Херсонській області, не здійснював службову діяльність у розумінні   статті 17 КАС, оскільки не є а ні державним службовцем, а ні поліцейським.
Разом з цим, судова колегія зазначає, що суд першої інстанції не надав належної правової оцінки ухвалі Новакоховського міського суду Херсонської області від 22.01.2020 року у цивільній справі №661/244/20, що набрала законної сили, якою суд відмовив ОСОБА_1 у відкритті провадження у справі з підстав того, що останню належить розглядати в порядку адміністративного судочинства.
Згідно позиції ЄСПЛ, у пункті 1 статті 6 Конвенції закріплене «право на суд» разом із правом на доступ до суду, тобто правом звертатися до суду з цивільними скаргами, що складають єдине ціле (див. mutatisрішення ЄСПЛ у справі «Ґолдер проти Сполученого Королівства» («Golder. the United Kingdom») від 21 лютого 1975 року, заява №   4451/70, §   36). Проте такі права не є абсолютними та   можуть бути обмежені, але лише таким способом і до такої міри, що не порушує сутність цих прав (див.mutandis рішення ЄСПЛ у справі «Станєв проти Болгарії» («Stanev. Bulgaria») від 17 січня 2012 року, заява №   36760/06, §   230).
Згідно зі статтею 13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
ЄСПЛ неодноразово встановлював порушення Україною Конвенції через наявність юрисдикційних конфліктів між національними судами (див. mutatis mutandis рішення від 9 грудня 2010 року у справі «Буланов та Купчик проти України» («Bulanov and Kupchik v. Ukraine», заяви № 7714/06 та № 23654/08), в якому ЄСПЛ встановив порушення пункту 1 статті 6 Конвенції щодо відсутності у заявників доступу до суду касаційної інстанції з огляду на те, що відмова Вищого адміністративного суду розглянути касаційні скарги заявників всупереч ухвалам Верховного Суду України не тільки позбавила заявників доступу до суду, але й зневілювала авторитет судової влади; крім того, ЄСПЛ вказав, що держава має забезпечити наявність засобів для ефективного та швидкого вирішення спорів щодо судової юрисдикції (§ 27-28, 38-40); рішення від 1 грудня 2011 року у справі «Андрієвська проти України» («Andriyevska v. Ukraine», заява № 34036/06), в якому ЄСПЛ визнав порушення пункту 1 статті 6 Конвенції з огляду на те, що Вищий адміністративний суд відмовив у відкритті касаційного провадження за скаргою заявниці, оскільки її справа мала цивільний, а не адміністративний характер, і тому касаційною інстанцією мав бути Верховний Суд України; натомість останній відмовив у відкритті касаційного провадження, зазначивши, що судом касаційної інстанції у справі заявниці є Вищий адміністративний суд України (§ 13-14, 23, 25-26); рішення від 17 січня 2013 року у справі «Мосендз проти України» («Mosendz v. Ukraine», заява № 52013/08), в якому ЄСПЛ визнав, що заявник був позбавлений ефективного національного засобу юридичного захисту, гарантованого статтею 13 Конвенції через наявність юрисдикційних конфліктів між цивільними й адміністративними судами (§ 116, 119, 122-125); рішення від 21 грудня 2017 року у справі «Шестопалова проти України» («Shestopalova v. Ukraine», заява № 55339/07), в якому ЄСПЛ дійшов висновку, що заявниця була позбавлена права на доступ до суду всупереч пункту 1 статті 6 Конвенції, оскільки національні суди надавали їй суперечливі роз`яснення щодо юрисдикції, відповідно до якої позов заявниці мав розглядатися у судах України, а Вищий адміністративний суд України не виконав рішення Верховного Суду України щодо розгляду позову заявниці за правилами адміністративного судочинства (§ 13, 18-24)).
Відтак, прийняття Херсонським окружним адміністративним судом 03 червня 2020 року ухвали про закриття провадження у справі,  обґрунтованої тим, що спір не належить розглядати в порядку адміністративного судочинства, поставило під загрозу сутність гарантованого Конвенцією права позивача на доступ до суду та на ефективний засіб юридичного захисту.
За наведених вище обставини, судова колегія вважає, що непослідовність наведених вище судових рішень створила позивачу перешкоди у реалізації права на судовий захист та    з огляду на наведені вище обставини дійшов висновку, що справа все ж таки має бути розглянута за правилами адміністративного судочинства.
Наведена правова позиція ґрунтується на висновках Великої Палати Верховного Суду, наведених у постанові від 13 березня 2019 року по справі № 520/6612/17.
За таких обставин судова колегія вважає, що суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про наявність підстав для закриття провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 238 КАС України.
Відповідно до ст. 320 КАС України ухвала суду, яка перешкоджає подальшому провадженню у справі, у разі неповного з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, підлягає скасуванню з направленням справи для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що ухвала суду першої інстанції про повернення адміністративного позову підлягає скасуванню, а справа направленню до Херсонського окружного адміністративного суду для продовження розгляду.
Керуючись ст.ст. 308, 310, 312, 320, 321, 322, 325 КАС України, суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити.
Ухвалу Херсонського окружного адміністративного суду від 03 червня 2020 року про закриття провадження у справі – скасувати, адміністративну справу направити до цього ж суду для продовження розгляду.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
 Головуючий суддя 	  	 Косцова І.П.	
Судді	    	Осіпов Ю.В.    Скрипченко В.О.  	
Повне судове рішення складено  17.09.2020 року.