ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження 22-ц/821/789/20	Головуючий по 1 інстанції	
Справа №707/3/20 Категорія: на ухвалу                                          	Смоляр О.А. 	
  	Доповідач в апеляційній інстанції	
  	Вініченко Б. Б. 	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

       25 червня 2020 року Черкаський апеляційний суд в складі колегії:

суддів Вініченка Б.Б., Бондаренка С.І., Новікова О.М. 
за участю секретаря Попової М.В.        

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси апеляційну скаргупредставника ОСОБА_1 – адвоката Мельніченко Анастасії Миколаївни на ухвалу Черкаського районного суду Черкаської області від 05 березня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог: Служба у справах дітей Червонослобідської сільської ради Черкаського району Черкаської області про визначення місця проживання дитини з мамою, визначення способу участі в спілкуванні та вихованні дитини батьком,- 

в с т а н о в и в:

У січні 2020 року ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_3 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог: Служба у справах дітей Червонослобідської сільської ради Черкаського району Черкаської області про визначення місця проживання дитини з мамою, визначення способу участі в спілкуванні та вихованні дитини батьком. 
В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_2 зазначила, що від шлюбу з ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 син ОСОБА_4 . Після припинення шлюбних відносин та розірвання шлюбу вони з відповідачем до 01.12.2019 р. приходили до спільної думки щодо участі в спілкуванні і вихованні сина, який постійно проживав з нею, і утриманням та вихованням якого вона займалась.
01.01.2019 р. вона зателефонувала відповідачу, і повідомила, що син видужав і його можна забрати і погуляти з ним. Однак, після того, як відповідач забрав сина, у встановлений час він його матері не повернув, вирішив, що син буде проживати з ним. Будь-які її спроби відвідати сина та поспілкуватися з ним були марними, оскільки відповідач своїми діями перешкоджав їй у цьому. З приводу такої протиправної поведінки, відповідач будь-яких прояснень не надав, окрім того, що його трирічний син начебто звернувся до нього за допомогою. 
Позивач зауважила, що жодних скарг, заяв, звернень від відповідача з приводу незаконних дій матері – позивача в справі, щодо того, що вона перешкоджала відповідачу бачитися з їх спільним сином до 01.12.2019 р. не було.
У зв`язку з неправомірними діями відповідача, які полягали у перешкоджанні їй бачитися з сином, вона змушена була звернутися з відповідними заявами до поліції, ЗМІ, органи опіки та піклування, однак все виявилося даремним.
У зв?язку з тим, що відповідач ОСОБА_3 незаконно утримує сина ОСОБА_4 у домоволодінні в АДРЕСА_1 , та перешкоджає їй у зустрічі та спілкуванні з сином вона звернулася до суду з позовною заявою та просила визначити місцем проживання малолітнього ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за місцем проживання матері ОСОБА_2 . Встановити батьку ОСОБА_3 спосіб участі у вихованні та спілкуванні з малолітнім ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 : кожну п`ятницю, в кожному місяці, з 17 год. до кожної неділі 20 год., за місцем проживання батька без присутності матері, але враховуючи обставини, які можуть виникнути (хвороба дитини, виїзд на відпочинок матері та дитини, інше). Тобто всі вихідні кожного місяця. Визначити, що дні народження членів сім`ї, в родині батька ОСОБА_7 буде проводити в сім`ї батька, з врахуванням обставин, які можуть виникнути (хвороба дитини). Державні свята за домовленістю батьків (почергово). Дні народження в родині матері дитина буде проводити в родині матері. Відпочинок: за попередньою домовленістю між сторонами. День народження ОСОБА_5 родини святкуватимуть почергово. Стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 моральну шкоду в розмірі 50000 грн. Допустити рішення суду в частині визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за місцем проживання матері ОСОБА_2 до негайного виконання.
04.03.2020 р. до суду надійшла заява позивача про забезпечення позову, де остання просила суд вжити заходів забезпечення позову шляхом відібрання у ОСОБА_3 малолітньої дитини ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та передати його матері ОСОБА_2 на час розгляду справи по суті.
Заяву про забезпечення позову вмотивовано тим, що відповідач з 01.12.2019 р. проти волі позивача, утримує у своїх батьків їх спільну дитину – ОСОБА_5 . Позивач 01.12.2019 р ІНФОРМАЦІЯ_2 віддала на побачення дитину з відповідачем, так як син проживав із нею, а відповідач брав його на спілкування на визначені сторонами час та дні. Станом на день подачі заяви про забезпечення позову, позивач не має змоги бачитись та спілкуватись з сином, оскільки відповідачем ігноруються телефонні дзвінки, приїзди поліції, служб у справах дітей та рішення органу опіки та піклування Червонослобідської сільської ради Черкаського району Черкаської області від 16.12.2019 р., відповідно якого встановлено, що 1-3 тижні місяця дитина живе у батька, а 2-4 тиждень кожного місяца у матері. Тому, для гарантування виконання можливого рішення суду, виходячи з інтересів дитини, з метою подолання негативних наслідків, у зв`язку з протиправною поведінкою батька дитини, необхідно вжити заходи забезпечення позову на час розгляду справи по суті, шляхом відібрання дитини і повернення матері.
Ухвалою Черкаського районного суду Черкаської області від 05.03.2020 р. відмовлено ОСОБА_2 в задоволенні заяви про забезпечення її позову.
Прийняте рішення суд мотивував тим, що предметом позовних вимог є визначення місця проживання дитини, а за змістом заяви про забезпечення позову вбачається про необхідність забезпечення позову шляхом відібрання дитини та передачі її матері на час розгляду справи по суті. Відтак відібрання дитини та повернення є підміною рішення суду. Та у разі задоволення заяви про забезпечення позову шляхом відібрання дитини, позивачем буде досягнуто мети позовної заяви про визначення місця проживання дитини, без розгляду справи по суті. Також, суд зазначив, що позивачем не доведено, що невжиття заходів забезпечення позову за запропонованим позивачем способом може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких вона звернулася до суду саме у вказаній позовній заяві про визначення місця проживання дитини.
Не погодившись з ухвалою суду представник позивача ОСОБА_1 – адвокат Мельніченко А. М., вважаючи її незаконною просить скасувати ухвалу Черкаського районного суду Черкаської області від 05.03.2020 р. щодо відмови в задоволенні заяви про забезпечення позову та винести нову якою забезпечити позов шляхом відібрання у ОСОБА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , малолітнього сина ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та передачі дитини мамі ОСОБА_1 на час розгляду справи по суті.
Апеляційні вимоги мотивувала тим, що при прийнятті рішення суд першої інстанції проігнорував позицію мами та не врахував інтереси дитини, оскільки виправдав дії батька, який не те, що не виконує рішення органу опіки та піклування а і протиправно порушує норми СК щодо рівності прав батьків щодо участі в спілкуванні та вихованні дитини.
Зазначає, що відповідач ігнорує рішення органу опіки та піклування з приводу участі мами у побаченнях з дитиною. Мама приїжджає до відповідача, стукає в двері, викликає поліцію, а батько навіть не відкриває двері, а якщо позивачу – мамі і вдається поспілкуватися з сином, то це відбувається у обов`язковій присутності відповідача. Більш того, орган опіки та піклування Червонослобідської сільської ради навіть проводив з відповідачем роз`яснювальну роботу, щодо необхідності врахування рівності прав на участь у вихованні та спілкуванні матері і батька з дитиною, але відповідач не виконує цих настанов. Вважає, що дії відповідача які полягають у недопущенні спілкування матері з дитиною є просто знущанням над відчуттями, правами матері та дитини.
Апелянт вважає, що відмовляючи у задоволенні заяви про забезпечення позову суд знехтував нормами моралі, ЦПК, нормами ЄС, щодо прав дитини. При обґрунтуванні доводів викладених в апеляційній скарзі, апелянт послалась на норми чинного законодавства України та рішення Європейського суду з прав людини.
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_3 заперечив проти вимог апеляційної скарги та просив повністю відмовити у її задоволенні. Свої доводи мотивував тим, що він не заважав спілкуватися своїй колишній дружині з сином, але в силу вкрай негативного ставлення сина до матері, та у зв`язку з тим, що син боїться її і не хоче залишатися з нею наодинці, то він вимушений був наполягати на спілкуванні позивача з дитиною у його присутності, виходячи з інтересів дитини. Вважає, що дії позивача пов`язані не з переживанням та піклуванням за дитину, оскільки вона ніколи цим не переймалась, а лише корисливими мотивами. Зазначає, що з самого народження син ОСОБА_4 проживає з ним, колишня дружина після розлучення повернулася жити до своїх батьків і інколи забирала дитину до себе за домовленістю. Наголошує, що це він надавав дитину їй на зустрічі та спілкування, а не вона, як це стверджується позивачем в позовній заяві.
Вважає, що вирішуючи питання про забезпечення позову, суд має брати до уваги інтереси не тільки сторони позивача, а й інших осіб, права яких можуть бути порушені у зв`язку із застосуванням відповідних заходів. При цьому послався на вимоги чинного законодавства, Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. 
Відповідно до вимог ст. 367 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції у межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши наявні у справі докази, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, судова колегія приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 149 ЦПК України суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 150 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Частиною 1 ст. 150 ЦПК України визначено, що позов забезпечується, зокрема: 1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачеві і знаходяться у нього чи в інших осіб; 1-1) накладенням арешту на активи, які є предметом спору, чи інші активи відповідача, які відповідають їх вартості, у справах про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави; 2) забороною вчиняти певні дії; 3) встановленням обов`язку вчинити певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві чи виконувати щодо нього інші зобов`язання; 5) зупиненням продажу арештованого майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно і про зняття з нього арешту; 6) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа, який оскаржується боржником у судовому порядку; 7) передачею речі, яка є предметом спору, на зберігання іншим особам, які не мають інтересу в результаті вирішення спору; 8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів; 9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги; 10) іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1-9 цієї частини.
Відповідно до ч.2 ст.151 ЦПК України у заяві про забезпечення позову повинно бути зазначено зокрема: предмет позову та обґрунтування необхідності забезпечення позову; захід забезпечення позову, який належить застосувати, з обґрунтуванням його необхідності; ціну позову, про забезпечення якого просить заявник; пропозиції заявника щодо зустрічного забезпечення; інші відомості, потрібні для забезпечення позову.
Метою забезпечення позову є вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій із боку відповідача з тим, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, в тому числі задля попередження потенційних труднощів у подальшому виконанні такого рішення.
Забезпечення позову по суті - це обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов`язаних із ним інших осіб в інтересах забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених вимог позивача (заявника).
При цьому при вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; ймовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Відповідно до п.п. 4, 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 22 грудня 2006 року «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову» розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам.
Пунктом 3 ч.1 ст.150 ЦПК України встановлено, що позов забезпечується, зокрема, встановлення обов`язку вчинити певні дії.
Відповідно до ч.10 ст. 150 ЦПК України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.
Як вбачається з матеріалів справи, предметом спору за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог: Служба у справах дітей Червонослобідської сільської ради Черкаського району Черкаської області є визначення місця проживання дитини з мамою, визначення способу участі в спілкуванні та вихованні дитини батьком. 
Результатом розгляду даної справи буде ухвалення судом рішення, яким вирішується спір між батьками дитини з ким із них має проживати дитина.
Забезпечення позову шляхом відібрання малолітньої дитини ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1    у ОСОБА_3 та передання його матері ОСОБА_2 на час розгляду справи по суті за змістом є тотожним заявленим позовним вимогам ОСОБА_2 про визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_6 з мамою, визначення способу участі в спілкуванні та вихованні дитини батьком.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції здійснив належну оцінку наявності зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову, про вжиття якого просила позивач, і предметом заявлених нею позовних вимог, у зв`язку з чим дійшов обґрунтованого висновку, що забезпечення позову шляхом відібрання малолітньої дитини від батька і передачі дитини матері на час розгляду справи судом за своїм змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог ОСОБА_2 про визначення місця проживання малолітнього сина з мамою, визначення способу участі в спілкуванні та вихованні дитини батьком, і вірно прийшов до висновку, що у разі задоволення заяви про забезпечення позову шляхом відібрання дитини, позивачем буде досягнуто мети позовної заяви про визначення місця проживання дитини, без розгляду справи по суті.
Аналогічний висновок міститься в постанові Верховного Суду від 06.12.2018 р. у справі № 727/3856/18 (провадження № 61-43461 св 18).
Також, судова колегія погоджується з висновком суду, що позивач не довела,що невжиття заходів забезпечення позову за запропонованим нею способом може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких вона звернулася до суду саме у вказаній позовній заяві про визначення місця проживання дитини.
Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов законного та обґрунтованого висновку про відсутність правових підстав для задоволення заяви  ОСОБА_2 про забезпечення позову у спосіб, обраний нею у заяві, зокрема, шляхом відібрання дитини у батька ОСОБА_3 .
Доводи апеляційної скарги позивача про наявність перешкод у спілкуванні з дитиною та необхідність у зв`язку із цим вжити заходи забезпечення позову шляхом відібрання дитини, не впливають на висновки суду щодо відсутності правових підстав для вжиття заходів забезпечення позову, обраним позивачем способом та недоведеність існування реальної загрози ускладнення чи унеможливлення виконання рішення суду, ефективного захисту або поновлення порушених, оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких вона звернулася.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне залишити апеляційну скаргупредставника  ОСОБА_1  – адвоката Мельніченко А.М. без задоволення, а ухвалу Черкаського районного суду Черкаської області від 05.03.2020 р. без змін, оскільки доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують.
Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 375, 382, 383, 384 ЦПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргупредставника ОСОБА_1 – адвоката Мельніченко Анастасії Миколаївни залишити без задоволення.
Ухвалу Черкаського районного суду Черкаської області від 05 березня 2020 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.                        
Повний текст постанови складено 25 червня 2020 року.

Судді: