ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 643/2628/20                                        Головуючий суддя І інстанції Довготько Т. М.
Провадження № 33/818/649/20                                Суддя доповідач Шабельніков С.К.

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

       13 серпня 2020 року                                                м. Харків

Суддя Харківського апеляційного суду Шабельніков С.К., за участю захисників Безкровного М.Г. та Петрова О.Ю., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою захисника Безкровного М.Г. на постанову судді Московського районного суду м. Харкова від 16 квітня 2020 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, передбаченої ч.1 ст. 130 КУпАП, -

в с т а н о в и в:

Цією постановою 
ОСОБА_1 , 1975 року народження, уродженець с. Охоче Нововодолазького району Харківської області, громадянин України, мешканець м. Харкова,

- визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП та підданий адміністративному стягненню у виді штрафу у розмірі 10200 грн. з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 рік.
       Також з ОСОБА_1 стягнуто судовий збір в розмірі 420 грн. 40 коп.
       Постановою встановлено, що 05.02.2020 року о 15 год. 55 хв. В м. Харкові водій ОСОБА_1 керував автомобілем Nissan Qashqai, реєстраційний номер НОМЕР_1 по пр.. Тракторобудівників, 120 в стані алкогольного сп`яніння. Огляд на стан алкогольного сп`яніння, зі згоди водія проводився у встановленому законом порядку, в присутності двох свідків, із застосуванням приладу «Драгер» ARMK 0054, результат 1,78 проміле. В діях водія ОСОБА_1 вбачається порушення п.п. 2.9А Правил дорожнього руху України.

       Не погодившись в цим судовим рішенням захисник Безкровний М.Г. подав апеляційну скаргу, в якій просив постанову судді Московського районного суду м. Харкова від 16 квітня 2020 року скасувати, а провадження по справі закрити, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, посилаючись на те, що пояснення свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 є недопустимими доказами, оскільки, як він вважає, ці свідки є неупередженими. Вказує, що температура повітря, яка вказана у роздруківці газоаналізатору «Драгер» не відповідає тій температурі повітря, яка була на той час, в матеріалах справи немає відомостей яким чином зберігався цей газоаналізатор, а також вважає, що результат тестування є недопустимим, через відсутність двох неупереджених свідків під час тестування. Зазначає, що поліцейськими було порушено порядок огляду ОСОБА_1 на проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння, оскільки в протоколі зазначено, що він не згоден із тестуванням газоаналізатору, а тому мав бути направлений на медичний огляд на стан сп`яніння, чого працівниками поліції не було забезпечено. Вказує, що на момент зупинки у ОСОБА_1 були симптоми гіпертонічного кризу, які виражались у порушенні мови, сплутаності свідомості та розладах зору, виражених тривожних розладах. Посилається на низку рішень ЄСПЛ. Примірник акту огляду не було вручено ОСОБА_1 . Вважає відеозапис неналежним доказом, оскільки цей запис не є безперервним.

       В судове засідання в суд апеляційної інстанції ОСОБА_1 не з`явився, про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином.
       12.08.2020 року до канцелярії Харківського апеляційного суду надійшла заява ОСОБА_1 в якій він підтримує апеляційну скаргу свого захисника в повному обсязі та просить розглянути цю апеляційну скаргу без його участі.
       Враховуючи те, що ОСОБА_1 був належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи відносно нього, а також вимоги ст. 268 КУпАп, апеляційний суд вважає за можливе розглянути апеляційний скаргу за відсутності ОСОБА_1 .

       Дослідивши матеріали справи, заслухавши доводи захисників, які підтримали подану апеляційну скаргу в повному обсязі, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Згідно вимог ст.ст. 245,251,252,280 КУпАП суд повинен повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, дати належну оцінку зібраним доказам. Зокрема, суд повинен з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи є винною дана особа в його вчиненні. 
Як вбачається з матеріалів справи, суд не порушив вказаних вимог закону, встановивши обставини, які мають значення для правильного розгляду справи і вирішення питання винуватості ОСОБА_1 в порушенні правил дорожнього руху.
       З метою забезпечення Конституційних засад щодо доступу будь якої особи до правосуддя , а також з метою дослідження та перевірки всіх апеляційних доводів захисника Безкровного М.Г., судом апеляційної інстанції на підставі ст. 294 КУпАП прийнято до розгляду апеляційну скаргу. Разом з цим належить врахувати, що під час апеляційного перегляду оскаржуваної постанови, апелянтом не наведено переконливих відомостей, які спростовують висновки суду першої інстанції щодо винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП. Оспорюючи висновки суду першої інстанції захисник Безкровний М.Г. та захисник Петров О.Ю. не заявляли будь-яких клопотань в суді апеляційної інстанції, в тому числі щодо допиту свідків, зазначених працівниками поліції у протоколі про адміністративне правопорушення.
       Визнаючи ОСОБА_1 винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП суд першої інстанції послався на відомості, які містяться в протоколі про адміністративне правопорушення, письмові пояснення свідків огляду ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння, результат алкотестеру Драгер 6820, акти огляду на стан алкогольного сп`яніння, розписку дружини ОСОБА_4 , а також на відеоматеріал з бодікамер працівників поліції.
       Зокрема, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 керував автомобілем в стані алкогольного сп`яніння, огляд на стан алкогольного сп`яніння зі згоди водія, проводився із застосуванням приладу «Драгер 6820 ARMK 0054» в присутності двох свідків. (арк. 1)
       В протоколі у графі «пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, по суті порушення» зазначено власноручно ОСОБА_1 , що він не згоден.
       Проте, відповідно до відомостей, які містяться на відеозапису (арк. 9) вбачається, що після проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння ОСОБА_1 погодився із результатом огляду, про що повідомив працівників поліції та присутніх свідків. Поряд з цим ОСОБА_1 повідомив, що незважаючи на згоду з результатом огляду на стан сп`яніння, в протоколі та в акті буде вказувати що не згоден з цим оглядом. 
       Відповідно до вимог ст. 266 КУпАП, огляд водія на стан алкогольного сп`яніння проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків. У разі незгоди водія саме на проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.
Отже, не дивлячись на зазначену в протоколі незгоду, працівниками поліції не порушено порядок огляду на стан алкогольного сп`яніння ОСОБА_1 , оскільки останній був згоден з результатом огляду, що також підтверджується відомостями відеозапису (арк.9).
       Крім того, протокол про адміністративне правопорушення складений уповноваженою державою особою і дії посадової особи що його складала в порядку передбаченому чинним законодавством ОСОБА_1 не оскаржувався.
За таких обставин, відсутні підстави ставити під сумнів відомості, що об`єктивно відображені у протоколі про адміністративне правопорушення.
Відповідно до роздруківки газоаналізатора «Драгер» від 05.02.2020 року вбачається, що вміст алкоголю у видихаємому повітрі ОСОБА_1 складає 1,78 проміле (арк. 3).
Стосовно тверджень апелянта щодо несправності газоаналізатора, апеляційний суд зазначає наступне.
Відповідно до інструкції з експлуатації газоаналізатора «Драгер 6820» вбачається, що необхідно зберігати у спеціальному кейсі та можна перевозити любим видом транспорту.
З відеозапису (арк. 9) вбачається, що працівник поліції доставав газоаналізатор з багажного відділення поліцейського автомобіля і саме з спеціального кейсу. Отже працівниками поліції не було порушено інструкції його зберігання та перевезення. 
Відповідно до роздруківки газоаналізатора Драгер вбачається, що останню калібрування він проходив 01.08.2019 року, а відповідно до інструкції з експлуатаціє цього приладу вбачається, що такеен калібрування слід проводити один раз на рік, тобто на час проведення огляду ОСОБА_1 цей прилад був у справному стані.
Що стосується різниці температури в роздруківці газоаналізатора та відомостями метеостанції апеляцій суд погоджується з висновком суду першої інстанції, оскільки працівники поліції дійсно взяли газоаналізатор з салону службового автомобіля, в якому температурні умови відрізнялись від поточних погодних умов, та відразу використали цей прилад, що підтверджується відеозаписом подій, а тому зазначені розбіжності жодним чином не вплинули на остаточний результат проведеного огляду.
Поряд з цим, відповідно до письмових пояснень свідка ОСОБА_2 вбачається, що в його присутності водій ОСОБА_1 пройшов огляд на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу за допомогою газоаналізатора «Драгер», за результатами якого встановлено що вміст алкоголю у видихаємому повітрі становить 1,78 проміле та з результатом був згоден (арк. 6).
       Згідно з письмовими поясненнями свідка ОСОБА_3 вбачається, що в його присутності водій ОСОБА_1 пройшов огляд на стан алкогольного сп`яніння з використанням алкотестеру Драгер, за результатами якого встановлено, що вміст алкоголю у видихаємому повітрі складає 1,78 проміле та з результатом був згоден (арк. 7).
       Також, відповідно до наявного в матеріалах справи відеозапису вбачається, що ОСОБА_1 добровільно погодився у присутності свідків та пройшов огляд на стан алкогольного сп`яніння з використанням алкотестеру «Драгер» за результатами якого встановлено, що вміст алкоголю у видихаємому повітрі складає 1,78 проміле.
       Відповідно до вимог ст. 248 КУпАП розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється на засадах рівності перед законом і органом, який розглядає справу, всіх громадян незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, мови та інших обставин.
       Аналізуючи положення ст. 272 КУпАП апеляційний суд дійшов висновку, що свідком по справі може буди кожна особа, про яку є дані, що їй відомі які-небудь обставини, що підлягають установленню по даній справі.
       Таким чином, апеляційний суд вважає, що свідки ОСОБА_2 та ОСОБА_3 були безпосередніми очевидцями огляду ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння, що підтверджується відомостями відеозапису (арк.9), а тому у апеляційного суду немає сумнівів в їх неупередженості стосовно їх показань щодо проведення цього огляду.
       Також, відповідно до відеозаписів вбачається, що на місці проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння ОСОБА_1 була присутня його дружина, яка намагалась стримати ОСОБА_1 від протиправних дій останнього та власноруч написала розписку про те, що вона забрала автомобіль під свою відповідальність та він буде знаходитись за адресою: вул. В. Зубенка в м. Харкові (арк. 8).
       Поряд з цим, в апеляційний скарзі зазначено, що у ОСОБА_1 під час його зупинки працівниками поліції мали місце симптоми гіпертонічного кризу, про який він не повідомляв працівникам поліції.
       Це твердження апеляційний суд вважає необґрунтованим, оскільки матеріали справи не містять відомостей про те, що ОСОБА_1 звертався до медичних закладів щодо стану свого здоров`я, а будь-яких фактичних підтверджень цьому стороною захисту надано суду не було, а тому апеляційний суд розцінює їх як спосіб захисту для уникнення відповідальності. 
       Між тим, 5 лютого 2020 року стосовно ОСОБА_1 було складено декілька протоколів про адміністративні правопорушення, передбачені ст. 124 КУпАП, а також протокол про адміністративне правопорушення за ст. 122-4 КУпАП.        
       З наданих стороною захисту відомостей вбачається, що за результатами розгляду лише одного з цих протоколів ОСОБА_1 визнаний винним, а в решті справ провадження закриті на підставі ст. 38 КУпАП.
       Однак, закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення на підставі ст. 38 КУпАП не є реабілітуючою обставиною, з чим власно погодилась сторона захисту під час апеляційного розгляду справи.
       Крім того, твердження сторони захисту щодо недопустимості відеозапису як доказу є необґрунтованим та суб`єктивним, оскільки цей запис здійснено на службові відеореєстратори працівників поліції під час несення ними патрульної служби та долучені до матеріалів справи відразу після оформлення матеріалів справи. Також, під час розгляду справи судом першої інстанції, а також під час розгляду справи судом апеляційної інстанції сторона захисту, яка ознайомлена з наявними в матеріалах справи відеозаписами, не заявляла будь-яких клопотань або заперечень, щодо того, що на цих відеозаписах зафіксовані події, які мали місце саме 05.02.2020 року та за участю безпосередньо ОСОБА_1 .
Апеляційний суд розцінює ці доводи, як обраний спосіб захисту та вважає їх необґрунтованими та надуманими.
Поряд з цим, посилання апелянта на рішення ЄСПЛ жодним чином не спростовують наявної в діях ОСОБА_1 вини у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.
Зокрема, відповідно до ст. 17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року, суди застосовують рішення Європейського суду з прав людини як джерело права. Дотримуючись вимог вищенаведеного закону суд апеляційної інстанції бере до уваги наступну практику Європейського суду з прав людини.
Європейський суд з прав людини у справах «Енгель та інші проти Нідерландів» («Engel and Others v. the. Netherlands», 08 червня 1976 року, no. 5100/71, 5101/71, 5102/71, 5354/72, 5370/72), «Озтюрк проти Німеччини» («Ozturk v. Germany», 21 лютого 1984 року, no. 8544/79), «Лутц проти Німеччини» («Lutz v. Germany», 25 серпня 1987 року, no. 9912/82), тлумачить поняття «кримінальний» автономно, тобто незалежно від національної термінології, включаючи сюди адміністративні, дисциплінарні, митні проступки тощо. 
В рішенні Європейського суду з прав людини від 24 листопада 2011 року у справі «Загородній проти України», заява № 27004/06 суд зазначив, що особа, проти якої висунуті кримінальні обвинувачення, яка не бажає захищатись особисто, повинна бути в змозі скористатись юридичною допомогою за власним вибором (див. рішення від 16 квітня 2009 року у справі «Ханжевачкі проти Хорватії» (Hanzevadki v. Croatia), заява № 17182/07, п. 21, з подальшими посиланнями).
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 скористався своїм правом на юридичну допомогу, передбаченим ст. 268 КУпАП, та його захист здійснювали два професійних адвоката.
Більш того, відповідно до рішення Європейського суду з прав людини по справі «О`Галлоран та Франціс проти Сполученого Королівства» від 29.06.2007 р., яке з урахуванням положень статей 8, 9 Конституції України, а також статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства, зазначив, що будь-яка особа, яка володіє чи керує автомобілем, підпадає під дію спеціальних правил, оскільки володіння та використання автомобілів є таким, що потенційно може завдати серйозної шкоди. Ті, хто реалізували своє право володіти автомобілями та їздити на них, тим самим погодились нести певну відповідальність та виконувати додаткові обовязки у правовому полі держави. 
Поряд з цим, при наявності таких апеляційних доводів, сторона захисту, при апеляційному розгляді справи стосовно ОСОБА_1 , не заявляла клопотань про допит свідків або будь-яких інших клопотань.
Апеляційний суд дійшов висновку, що визнаючи ОСОБА_1 винним, суд першої інстанції повно, всебічно та об`єктивно дослідив всі наявні в матеріалах справи докази, які походять з офіційних джерел та надав ним належну правову оцінку. 
Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції прийнято обґрунтоване рішення щодо порушення ОСОБА_1 п.2.9А Правил дорожнього руху України, та притягнуто за ч.1 ст.130 КУпАП до відповідальності. Посилання сторони захисту на незаконність та необґрунтованість судової постанови є неспроможними, а тому, апеляційний суд вважає, що постанова суду першої інстанції є законною та обґрунтованою і скасуванню за доводами, викладеними в апеляційній скарзі не підлягає.
Керуючись ст. 294 КУпАП, -

п о с т а н о в и в:

       Апеляційну скаргу захисника Безкровного М.Г. залишити без задоволення, а постанову судді Московського районного суду м. Харкова від 16 квітня 2020 року щодо притягнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП залишити без змін.
       Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Харківського
апеляційного суду                                                        С.К. Шабельніков