ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 вересня 2020 року
м. Київ
справа № 591/4742/16-к
провадження № 51-1733 км 19  
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
головуючого                                                           ОСОБА_1 ,
суддів                                                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                            ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                 ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на ухвалу Харківського апеляційного суду від 23 квітня 2020 рокуу кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015200440002105 від 29 березня 2015 року за обвинуваченням, 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, який згідно матеріалів кримінального провадження був зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживав: АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 194, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 342 та ч. 2 ст. 345 Кримінального кодексу України, 
ОСОБА_8 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Волгоград Волгоградської області Російської Федерації, який згідно матеріалів кримінального провадження зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч. 1 ст. 311 Кримінального кодексу України
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Зарічного районного суду м. Суми від 22 лютого 2019 року визнано невинуватим  ОСОБА_7 та виправдано в зв`язку з недоведеністю його винуватості у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених статтями 194 ч. 2, 263 ч. 1, 307 ч. 2, 309 ч. 2, 342 ч. 2 та 345 ч. 2 Кримінального кодексу України (далі – КК України). Визнано невинуватим ОСОБА_8 та виправдано в зв`язку з недоведеністю його вини у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених статтями 307 ч. 2, 311 ч. 1 КК України. Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 залишений без розгляду. Вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно з цим вироком органом досудового розслідування  ОСОБА_10 обвинувачувався у тому, що 29 березня 2015 року близько 01 год. 00 хв., знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_4 , побачив автомобіль "Subaru Outback", що належить ОСОБА_9 , який був припаркований на подвір`ї неподалік будинку. ОСОБА_7 умисно здійснив підпал зазначеного автомобіля. В результаті пожежі було пошкоджено автомобіль, що належить ОСОБА_9 та завдано зазначеному потерпілому майнової шкоди на загальну суму 310 801 грн. 62 коп.
Також ОСОБА_7 та ОСОБА_8 були обвинувачені в тому, що у невстановлений в ході досудового розслідування час та спосіб, в порушення заборони на обіг наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів, ОСОБА_8 , діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , знаходячись за адресою АДРЕСА_3 , виготовив невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу «опій ацетильований», який, діючи умисно та цілеспрямовано, з метою подальшого збагачення почав незаконно зберігати за місцем свого мешкання. В подальшому, в невстановлений в ході досудового розслідування час, з метою перевезення та збуту, ОСОБА_7 поклав до свого автомобіля марки «Hyndai Gets» виготовлений ОСОБА_8 особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», та у такий спосіб почав його зберігати та перевозити, підшукуючи осіб для подальшої реалізації. 14 червня 2016 року в ході проведення обшуку автомобіля марки «Hyndai Gets» у дворі будинку АДРЕСА_5 , який належить на праві власності ОСОБА_7 , та яким фактично користується останній, було виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 5 мл., який на 1,5 мл. був заповнений особливо небезпечним наркотичним засобом «опій ацетильований», який ОСОБА_7 зберігав та перевозив з метою подальшого збуту для отримання грошової винагороди.
Також, продовжуючи свою протиправну діяльність, у невстановлений в ході досудового розслідування час та спосіб ОСОБА_8 , знаходячись у невстановленому в ході досудового розслідування місці, незаконно придбав невстановлену в ході досудового розслідування кількість прекурсору - ангідрид оцтової кислоти, який, діючи умисно та цілеспрямовано, з метою подальшого використання для виготовлення наркотичних засобів почав незаконно зберігати за місцем свого мешкання, що розташоване за адресою АДРЕСА_3 . 14 червня 2016 року в ході проведення санкціонованого обшуку в приміщенні кв. АДРЕСА_6 , де фактично мешкає ОСОБА_8 , було виявлено та вилучено посуд з нашаруванням речовини бурого кольору, медичний шприц об`ємом 5 мл., який на 3 мл. був заповнений особливо-небезпечним наркотичним засобом - опій ацетильований та два медичні шприца об`ємом 20 мл. із залишками особливо-небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований, які ОСОБА_8 зберігав з метою подальшого збуту для отримання грошової винагороди а також виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 5 мл, який на 2,5 мл був заповнений прекурсором «ангідрид оцтової кислоти», масою 2,79 гр. 
Крім того, ОСОБА_7 , продовжуючи свою протиправну діяльність, у невстановлений в ході досудового розслідування час та спосіб, знаходячись у невстановленому в ході досудового розслідування місці, незаконно придбав невстановлену в ході досудового розслідування кількість особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс», який, діючи умисно та цілеспрямовано, без мети збуту, для подальшого вживання, почав незаконно зберігати за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 .  14 червня 2016 року в ході проведення санкціонованого обшуку в приміщенні кв. АДРЕСА_7 , де фактично мешкає ОСОБА_7 , було виявлено та вилучено паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження «канабіс». Згідно висновку експерта надана на дослідження речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, а саме «канабісом», масою в перерахунку на висушену речовину 5,24 гр.
Також 14 червня 2016 року о 14.10 год. працівниками Сумського ВП ГУНП в Сумській області ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 за дорученням слідчого Сумського ВП ГУ НП в Сумській області ОСОБА_17 здійснювалось оперативне супроводження проведення санкціонованого обшуку за адресою АДРЕСА_2 , де фактично мешкає ОСОБА_7 . В ході проведення обшуку, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані наркотичного сп`яніння, почав поводити себе неадекватно, агресивно та намагався вибігти з квартири. На законні вимоги працівників поліції вгамуватися, та вести себе спокійно, ОСОБА_7 за допомогою тулубу відштовхнув від себе двох працівників поліції та направився в бік виходу з квартири, наніс два удари ногою у вхідні двері для їх відчинення. З метою припинення таких активних дій ОСОБА_7 , працівники поліції почали утримувати його за руки, на що останній, вирвавшись від них, відчинив двері та намагався втекти з квартири, однак був затриманий працівниками поліції та повернувся до приміщення квартири. В подальшому, ОСОБА_7 , висловлюючи погрози застосування фізичного насильства в сторону працівників поліції, використовуючи кайданки, які були застосовані до нього раніше, спричинив тілесні ушкодження старшому оперуповноваженому Сумського ВП ГУ НП в Сумській області ОСОБА_11 у вигляді інфікованої різаної рани першого пальця правої кисті, які згідно висновку експерта кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження.
Крім того   ОСОБА_7 , продовжуючи свою протиправну діяльність, у невстановлений в ході досудового розслідування час та спосіб, знаходячись у невстановленому в ході досудового розслідування місці, незаконно придбав не маючи відповідного належно оформленого в органах влади України дозволу, почав зберігати та переносити у належному йому на праві власності автомобілі «Hundai Gets»  вогнепальну зброю. 14 червня 2016 року під час проведення обшуку цього автомобіля, який перебував у дворі будинку АДРЕСА_5 , було виявлено та вилучено предмет, схожий на пістолет. Згідно висновку експерта представлений на дослідження пістолет, вилучений під час обшуку в автомобілі «Hundai Gets» 14 червня 2016 року, є вогнепальною зброєю. 
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 23 квітня 2020 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок Зарічного районного суду м. Суми від 22 лютого 2019 року – без змін. 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та направити кримінальне провадження на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. Посилається на те,  що ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам ст. 370 та ст. 419 КПК України, оскільки апеляційний суд взагалі не перевірив і не надав жодних відповідей на кожен із доводів апеляційної скарги прокурора та не навів підстав, через які визнав її необґрунтованою. Крім того, в касаційній скарзі прокурор висловлює незгоду із наданою судом оцінкою доказам у кримінальному провадженні. Посилається на порушення апеляційним судом права сторони обвинувачення на змагальність сторін у зв`язку з відмовою в задоволенні клопотання прокурора про повторне дослідження доказів у кримінальному провадженні, зокрема здійсненні допиту потерпілих, свідків, у зв`язку з чим апеляційним судом не надано оцінки їх показанням, а також не були повторно  досліджені докази, що містяться в матеріалах кримінального провадження. 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , вважала її обґрунтованою та просила її задовольнити.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.
Згідно зі ст. 433 КПК України  суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.
В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень  ст. 17 КПК України  обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Згідно зі ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурор, не погоджуючись із виправдувальним вироком стосовно ОСОБА_7 та  ОСОБА_8 оскаржив його в апеляційному порядку. В поданій апеляційній скарзі прокурор навів доводи, які є аналогічними доводам його касаційної скарги.
Всі доводи апеляційної скарги прокурора були ретельно перевірені судом апеляційної інстанції.
Так, в постановленій за наслідками апеляційного розгляду ухвалі, апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції з достатньою повнотою, в межах визначеного судом обсягу, об`єктивно дослідивши обставини кримінального провадження в межах пред`явленого обвинувачення та докази сторін, у чіткій відповідності до вимог п. 1 ч. 3 та п. 1 ч. 4 ст. 374; п. 2 ч.1 ст. 373 КПК України зробив правильну юридичну оцінку та ухвалив рішення про виправдання ОСОБА_18 та ОСОБА_8 за недоведеністю того, що ними були вчинені інкриміновані кримінальні правопорушення. 
На думку апеляційного суду, судом першої інстанції ретельно та об`єктивно були перевірені докази обвинувачення стосовно ОСОБА_18 та ОСОБА_8 на підтвердження їх вини у вчиненні інкримінованих злочинів, шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків обвинувачення та захисту, дослідження доказів. Ухвалений виправдувальний вирок вмотивований відповідно до вимог ст. 370, п. 1 ч. 3 та п. 1 ч. 4 ст. 374 КПК України. З такими висновками погоджується і колегія суддів касаційного суду.
Як вбачається з оскаржуваного судового рішення, суд першої інстанції, допитавши свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , а також потерпілих ОСОБА_15 , ОСОБА_11   та інших, а також ретельно проаналізувавши протокол обшуку кв.  АДРЕСА_6 від 14 червня 2016 року за місцем проживання ОСОБА_8 , протокол обшуку від 14 червня 2016 року автомобіля «Hyndai Gets» д. н. НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_7 та протокол обшуку кв. АДРЕСА_7 від 14 червня 2016 року за місцем проживання ОСОБА_7 , обґрунтовано визнав недопустимими доказами фактичні дані, що містяться в зазначених протоколах обшуку з підстав недотримання органом досудового розслідування вимог ст. 104, ч.7 ст. 223 КПК України та порушення права на захист.
Суд зазначає, що відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, порушення права особи на захист.
Згідно ч. 3 ст. 104 КПК України вступна частина протоколу повинна містити відомості зокрема про всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання), описова частина протоколу повинна містити відомості про послідовність дій.
Частина 5 ст. 105 КПК України передбачає, що додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також посвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.
Проте, як вбачається із судових рішень та матеріалів кримінального провадження, незважаючи на те, що при проведенні обшуку приймали участь кілька оперативних працівників, передбачені законом відомості про них відсутні, в протоколі наявні відомості лише про місце вилучення предметів та не міститься відомостей про послідовність всіх дій під час проведення обшуку, а також взагалі відсутні будь-які відомості щодо упакування вилучених предметів.
Крім того, відповідно до ч. 7 ст. 223 КПК України обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії.
Зі змісту оскаржуваного рішення вбачається, що судом першої інстанції були допитані поняті ОСОБА_19 , ОСОБА_20   та ОСОБА_21 , які  підтвердили, що не були присутніми під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 в момент, коли були виявлені шприци та металева миска, а фактично були запрошені до кухні квартири вже після того як там побували працівники поліції та виявили зазначені предмети. 
Враховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов висновку про недопустимість фактичних даних, що містяться в протоколі обшуку від 14 червня 2016 року за місцем проживання ОСОБА_8 , оскільки вони були отримані з порушенням вимог ч.3 ст. 104 та ч. 7 ст. 223 КПК України та внаслідок порушення права обвинуваченого на захист, з чим обґрунтовано погодився суд апеляційної інстанції та відхилив твердження апеляційної скарги прокурора щодо незаконності  визнання фактичних даних, що  містяться в протоколі обшуку від 14 червня 2016 року за місцем проживання ОСОБА_8 відповідно до статей 86, 87 КПК України недопустимими.
Водночас, посилання прокурора на порушення апеляційним судом вимог ч. 3 ст. 404 КПК України через відмову в задоволенні клопотання про повторний допит в апеляційному суді зазначених в касаційній скарзі свідків, а також дослідженні письмових доказів,  також є необґрунтованими.
Так, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Таким чином, норми ч. 3 ст. 404 КПК України зобов`язують суд апеляційної інстанції провести повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, лише коли суд першої інстанції дослідив ці обставини неповно або з порушеннями. Сама по собі незгода прокурора із висновками суду, зробленим на підставі досліджених доказів, не може бути безумовною підставою для повторного дослідження тих самих доказів апеляційним судом за відсутності обставин, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України. 
Крім того, як вбачається із копії оскаржуваного рішення, судом апеляційної інстанції було враховано, що даних про порушення при дослідженні обставин судом першої інстанції прокурором не було зазначено, тому підстав для задоволення його клопотання про повторне дослідження доказів, що містяться в матеріалах справи, а також для допиту потерпілих і свідків по справі, апеляційним судом не було встановлено.
Таким чином, суд касаційної інстанції приходить до висновку, що доводи касаційної скарги прокурора, є необґрунтованими та фактично зводяться до переоцінки доказів і встановлених у справі обставин, що на підставі ст. 433 КПК України не може бути предметом оцінки суду касаційної інстанції.
Переглянувши вирок в апеляційному порядку, апеляційний суд відповідно  до вимог ст. 419 КПК України дав належну оцінку доводам апеляційної скарги прокурора, які є аналогічними доводам його касаційної скарги, та обґрунтовано визнав їх неспроможними. З наведеними в ухвалі апеляційного суду висновками щодо законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції погоджується й колегія суддів.
Враховуючи те, що під час касаційного розгляду  не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були безумовними підставами для скасування або зміни судових рішень, касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
На підставі наведеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Ухвалу Харківського апеляційного суду від 23 квітня 2020 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора  ОСОБА_6  – без задоволення.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає
Судді:
 
ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                                        ОСОБА_3