ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 серпня 2020 року 
м. Київ
справа № 826/17478/18
адміністративне провадження № К/9901/6909/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Дашутіна І.В.,
суддів: Соколова В.М.,  Шевцової Н.В., 

розглянув в порядку письмового провадження касаційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на ухвалу Окружного адміністративного суду міста  Києва від 14 листопада 2018 року у складі судді Мазур А.С. та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 лютого 2019 року у складі колегії суддів: Бужак Н.П. (головуюча), Костюк Л.О., Мельничук В.П. у справі №826/17478/18 за позовом ОСОБА_1 до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною та нечинною постанови, 

ОПИСОВА ЧАСТИНА
Короткий зміст позовних вимог і рішень судів першої та апеляційної інстанцій:
1.          ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив визнати протиправною та нечинною постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг «Про затвердження від`ємного платежу ПАТ «Донбасенерго» від 30 березня 2017 року № 453.
2.   Разом з позовною заявою позивачем подано заяву про забезпечення позову, в якій останній просив вжити шляхом зупинення дії постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30 березня 2017 року «Про затвердження від`ємного платежу ПАТ «Донбасенерго» до набрання законної сили рішенням суду по даній справі.
2.1. Заяву про забезпечення позову    обґрунтовано тим, що оскаржувана постанова відповідача прийнята поза межами ст.ст. 239-240 Господарського кодексу України та ст. 19 Закону України «Про природні монополії», що в свою чергу зумовлює дефіцит обігових коштів у компанії, які необхідні для забезпечення електростанції вугіллям та як наслідок може призвести до зупинки роботи електростанції внаслідок відсутності палива.
3. Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 є одним із кінцевих бенефіціарних власників ПАТ «Донбасенерго» та відповідно акціонером ПАТ «Донбасенерго», якому Законом України «Про акціонерні товариства» гарантовано право на отримання дивідендів.
4. Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 28 листопада 2013 року № 1515 було затверджено величину інвестиційної складової тарифу продажу електричної енергії в Оптовий ринок електричної енергії України ПАТ «Донбасенерго» з метою реалізації проекту реконструкції енергоблока N 6 Слов`янської ТЕС. Відповідно до затвердженої такою постановою величини, ПАТ «Донбасенерго» було отримано 441,9 млн. грн. з ПДВ коштів інвестиційної складової.
4. 30 березня 2018 року зазначена постанова втратила чинність згідно з постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30 березня 2017 року № 449.
5. Одночасно, відповідачем було прийнято оскаржувану в межах розгляду даної справи постанову «Про затвердження від`ємного платежу ПАТ «Донбасенерго» від 30 березня 2017 року № 453 (далі - Постанова № 453), якою визначений від`ємний платіж ПАТ «Донбасенерго» та зобов`язано розпорядника системи розрахунків при нарахуванні платежів ПАТ «Донбасенерго» за відпущену електричну енергію в Оптовий ринок електричної енергії України враховувати затверджений пунктом 1 цієї постанови від`ємний платіж ПАТ «Донбасенерго» як додатковий платіж на реконструкцію та модернізацію енергетичного обладнання виробника, який працює за ціновими заявками (Д рек/вр).Із затвердженого Постановою №453 розміру від`ємного платежу ПАТ «Донбасенерго», у період з квітня 2017 по жовтень 2018 року вбачається, що з доходу ПАТ «Донбасенерго» було вилучено 458,9 млн. грн. з ПДВ.
6. Станом  на  час подання заяви про забезпечення позову сума вилученого доходу ПАТ «Донбасенерго» на 17 млн. грн. перевищує загальний розмір отриманих ПАТ «Донбасенерго» коштів інвестиційної складової.
7. Як вбачається із затвердженого Постановою № 453 розміру від`ємного платежу ПАТ «Донбасенерго», у період з квітня 2017 по жовтень 2018 року з доходу ПАТ «Донбасенерго» було вилучено 458,9 млн. грн. з ПДВ.
8. Таким чином, станом на листопад місяць 2018 року сума вилученого доходу ПАТ «Донбасенерго» на 17 млн. грн. перевищує загальний розмір отриманих ПАТ «Донбасенерго», у відповідності до постанови відповідача від 28 листопада 2013 року №1515, коштів інвестиційної складової.
9. Обґрунтовуючи заяву про забезпечення позову позивач вказав на її очевидну протиправність, а також зазначив, що відповідно до оскаржуваної постанови, із доходу ПАТ «Донбасенерго» до червня 2019 року включно, буде вилучено у якості від`ємного платежу як додаткового платежу на реконструкцію та модернізацію енергетичного обладнання виробника грошові кошти у сумі 214, 7 млн. грн. з ПДВ, повернення яких, навіть у випадку прийняття рішення про задоволення позову, буде неможливим, а відтак, невжиття заходів забезпечення позову, на думку позивача, унеможливить ефективний захист або поновлення порушених прав та інтересів за захистом яких він звернувся до суду.
10. Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 листопада 2018 року, залишеною без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 лютого 2019 року, заяву про забезпечення позову задоволено. 
10.1. Зупинено дію постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг «Про затвердження від`ємного платежу ПАТ «Донбасенерго» від 30 березня 2017 року № 453 до набрання законної сили рішенням, ухваленим за результатами судового розгляду даної адміністративної справи по суті. 
10.2. Задовольняючи заяву про забезпечення позову, суд першої інстанції, з чим погодився і суд апеляційної інстанції, виходив з того, що наявні очевидні ознаки  протиправності оскаржуваної постанови. Також судами зазначено про відсутність автоматичного механізму повернення вилучених з доходу ПАТ «Донбасенерго» грошових коштів за період розгляду вказаної справи судом, за умови задоволення позовних вимог у даній справі шляхом скасування оскаржуваної постанови № 453. 
Короткий зміст вимог та узагальнені доводи касаційної скарги:
11.          Відповідач звернувся із касаційною скаргою, просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій і відмовити позивачу в задоволенні заяви про вжиття заходів забезпечення позову.
11.1.          Аргументи касаційної скарги зводяться до того, що судами попередніх інстанцій при прийнятті оскаржуваних судових рішень неправильно застосовано норми матеріального права і порушено норми процесуального права.
11.2. На обґрунтування вимог касаційної скарги заявник зазначає, зокрема, що позивачем не надано суду жодного доказу про фактичне порушення, оскаржуваною постановою, його прав та інтересів. Заявники вважають, що висновок щодо дійсного порушення прав та інтересів позивача може бути встановлено виключно під час розгляду справи по суті, а встановлення судом першої інстанції наявності очевидних ознак протиправності оскаржуваної постанови є фактичним вирішенням справи по суті.
12. Позивачем подано відзив на касаційну скаргу, в якому він просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення  без змін.
12.1. На обґрунтування відзиву вказує, що оскаржувані судові рішення  суді  попередніх інстанцій постановлено на основі правильного застосування норм матеріального права та з дотриманням норм процесуального права.
МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
Норми права, якими керувався суд касаційної інстанції та висновки суду за результатами розгляду касаційної скарги:
13. Переглядаючи оскаржувані судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевіряючи дотримання судами норм матеріального та процесуального права, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.
14. Згідно зі статтею 239 Господарського кодексу України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування відповідно до своїх повноважень та у порядку, встановленому законом, можуть застосовувати до суб`єктів господарювання такі адміністративно-господарські санкції, в то числі, вилучення прибутку (доходу).
15. Відповідно до ч. 1 статті 240 Господарського кодексу України, прибуток (доход), одержаний суб`єктом господарювання внаслідок порушення встановлених законодавством правил здійснення господарської діяльності, а також суми прихованого (заниженого) прибутку (доходу) чи суми податку, несплаченого за прихований об`єкт оподаткування, підлягають вилученню в доход відповідного бюджету в порядку, встановленому законом.
16. Отже лише законом може бути визначений порядок вилучення державними органами прибутку (доходу) суб`єкта господарювання.
17. Закон України «Про природні монополії» регулює діяльність суб`єктів природних монополій у сфері, зокрема, розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами (ч. 1 статті 5).
18. Водночас відповідно до ч. 1 статті 19 Закону України «Про природні монополії», прибуток, одержаний суб`єктами природних монополій у результаті порушення норм цього Закону, вилучається в судовому порядку до Державного бюджету України.
19. Таким чином, Закон України «Про природні монополії» визначає, що вилучення прибутку, як вид адміністративно - господарської санкції може бути застосований виключно на підставі судового рішення у разі порушення суб`єктом господарювання правил здійснення господарської діяльності.
20. Судами попередніх інстанцій встановлено, що матеріалами справи не підтверджено наявність з боку ПАТ «Донбасенерго» будь-яких порушень правил здійснення господарської діяльності, що стали підставою для накладення на ПАТ «Донбасенерго» відповідної адміністративно-господарської санкції, як і наявність судового рішення про вилучення у нього прибутку. Крім того, наявність таких підстав прийняття не зазначена і в самій оскаржуваній Постанові № 453.
21. Таким чином, щомісячне вилучення доходу (прибутку) ПАТ «Донбасенерго» відбувається поза межами правових вимог, визначених статтями 239, 240 Господарського кодексу України та статті 19 Закону України «Про природні монополії», а тому, відповідно, вбачаються наявними ознаки очевидної протиправності оскаржуваної постанови.
22. Необхідно також зауважити, що суди попередніх інстанцій обґрунтовано зазначили про відсутність автоматичного механізму повернення вилучених з доходу ПАТ «Донбасенерго» грошових коштів за період розгляду вказаної справи судом, за умови задоволення позовних вимог у даній справі шляхом скасування оскаржуваної Постанови № 453. 
23. Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод   установлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
24. Відповідно до частини 1   статті 150 КАС України   суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.
25. Згідно з частиною 2   статті 150 КАС України   забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо: 1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або 2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
26. Системний аналіз наведених норм дає підстави для однозначного висновку, що заходи забезпечення позову можуть вживатися виключно у випадках, коли невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
27. За правилами частин 1, 2   статті 151 КАС України   позов може бути забезпечено: 1) зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 3) встановленням обов`язку відповідача вчинити певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку.
28. Частиною 1   статті 156 КАС України   ухвала суду про забезпечення позову має відповідати вимогам до виконавчого документа, встановленим законом. Така ухвала підлягає негайному виконанню з дня її постановлення незалежно від її оскарження і відкриття виконавчого провадження.
29. Викладені положення закону вказують про наявність у суду повноважень щодо вжиття заходів забезпечення позову шляхом зупинення дії індивідуального акта або нормативно правового акта. Разом з цим, обов`язковою передумовою для вжиття таких заходів забезпечення позову є існування та встановлення судом обставин, визначених частиною 2   статті 150 КАС України.
30. Європейський Суд з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (пункт 1 статті 32 Конвенції) наголошує, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його і отримати його перегляд вищою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (пункт 54 рішення від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України»).
31. Щодо наявності очевидних ознак протиправності оспорюваного рішення та порушення таким рішенням прав, свобод або інтересів осіб, які звернулися до суду, колегія суддів наголошує, що вони повинні, насамперед, існувати поза обґрунтованим сумнівом. Тобто, суд, який застосовує заходи забезпечення позову з цих підстав, повинен бути переконаний у тому, що відповідне рішення явно суперечить вимогам закону за критеріями, визначеними частиною другою   статті 2 КАС України, порушує права, свободи або інтереси позивачів і вжиття заходів забезпечення позову є дієвим способом запобігання істотним та реальним негативним наслідкам таких порушень. У іншому випадку, висновки суду про наявність очевидних ознак протиправності оспорюваного рішення та порушення ним прав, свобод чи інтересів позивачів до розгляду справи по суті, свідчать про наперед сформовану судом правову позицію по справі.
32. Отже, вирішуючи питання про вжиття заходів забезпечення позову, суд має встановити наявність саме таких ознак, які свідчать про протиправність оскаржуваного рішення поза обґрунтованим сумнівом, а не встановлювати правомірність/протиправність оскаржуваного рішення на цій стадії.
33. Згідно з Рекомендаціями № R (89) 8 про тимчасовий захист в адміністративних справах, прийнятими Комітетом Міністрів Ради Європи від 13 вересня 1989 року, рішення про вжиття заходів тимчасового захисту може, зокрема, прийматися у разі, якщо виконання адміністративного акту може спричинити значну шкоду, відшкодування якої неминуче пов`язано з труднощами. І якщо на перший погляд наявні достатньо вагомі підстави для сумнівів у правомірності такого акту.
34. Як зазначено вище, забезпечуючи позов, суд першої інстанції, з чим погодився і суд апеляційної інстанції, дійшов висновку про наявність очевидних ознак протиправності оскаржуваної постанови.
35. При цьому, у рішенні від 13 червня 2019 року № 5-р/2019, Конституційний  Суд України дійшов висновку, що створення та функціонування постійно діючого незалежного державного колегіального органу, який за функціональним призначенням, сферою діяльності, повноваженнями має ознаки центрального органу виконавчої влади, але не підпорядковується Кабінету Міністрів України і не належить до системи органів виконавчої влади, не відповідає Конституції України, зокрема, статтям 5, 6, 8, частині другій статті 19, статтям 85, 106.
36. Зокрема, пунктом 2 зазначеного рішення Конституційний Суд України визнав такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними), частину першу статті 1, пункт 2 частини першої статті 4, частину першу, абзаци перший, другий частини другої статті 5, абзаци другий, третій, четвертий, тридцять дев`ятий, сороковий частини третьої, частину шосту статті 8 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» від 22    вересня 2016 року №1540-VIII.
37. Водночас оскаржувана постанова прийнята саме шляхом реалізації положень Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», які визнано неконституційними.
38. Таким чином, Верховний Суд погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність достатніх вагомих підстав для сумніву у правомірності оскаржуваної постанови поза обґрунтованим сумнівом, що вказує на наявність очевидних ознак протиправності оскаржуваної постанови відповідача, які в сукупності з наведеним вище, є достатніми правовими підставами, передбаченими статтею 150 КАС України для вжиття заходів забезпечення позову. Перевірка безпосередньо правомірності/протиправності оскаржуваної постанови відповідача має бути здійснена судом при вирішенні спору по суті. 
39. Такий висновок Верховного Суду узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 12 лютого 2020 року у справі №640/17408/19.
40. Доводи Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг щодо законності оскаржуваної постанови, братися до уваги не можуть, оскільки такі обставини підлягають дослідженню судом при розгляді спору по суті заявлених позовних вимог, а не при вирішенні питання щодо забезпечення позову.
41. За таких умов, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржувані рішення судів першої та апеляційної інстанцій є законними та обґрунтованими і не підлягають скасуванню.
42.Частиною другою   статті 341 КАС України   встановлено, що суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
43. Згідно з частиною першою   статті 350 КАС України   суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
44. З огляду на викладене, касаційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг необхідно залишити без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.
45. Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, -
ПОСТАНОВИВ:
46. Касаційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг залишити без задоволення. 
47. Ухвалу Окружного адміністративного суду м. Києва від 14 листопада 2018 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 лютого 2019 року у справі №826/17478/18 за позовом ОСОБА_1 до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною та нечинною постанови - залишити без змін.
48. Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття.

Cуддя-доповідач                                                                                     І.В. Дашутін

Судді                                                                                                        В.М. Соколов
                                                                                
                                                                                                        Н.В. Шевцова