П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

16 вересня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 540/635/20	
Головуючий в 1 інстанції: Василяка Д.К.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді - доповідача 	Кравця О.О.	
судді -	        Домусчі С. Д.	
судді -  за участю секретаря	Коваля М.П. Юрчак М.Р. 	
розглянувши у відкритому судовому засіданні у режимі відео конференції   апеляційну скаргу Головного управління Держгеокадаструу Херсонській області на рішення Херсонського окружного адміністративного суду      від            05.05.2020р. по справі №      540/635/20 за адміністративним позовом ОСОБА_1 ,   ОСОБА_2 ,   ОСОБА_3 ,   ОСОБА_4 , до Головного  управління Держгеокадастру у Херсонський області   про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії
ВСТАНОВИВ:
I.КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ І РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ:
11.03.2020 року позивачі звернувся до суду з позовом до Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області, в якому просили визнати протиправними  та скасувати накази відповідача від 21.01.2020 року № 940-СГ, № 943-СГ, № 947-СГ, № 949-СГ "Про відмову у наданні дозволу на розробку документації із землеустрою" щодо відмови  у наданні  дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок у власність для ведення фермерського господарства громадянам ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , як членам фермерського господарства "АДОНІС" земельної ділянки в розмірі земельної частки (паю), що розташована на території Розолюксембурзької (Федорівської) сільської ради Каховського району для ведення фермерського господарства, із земель, раніше наданих засновнику фермерського господарства ОСОБА_5 для ведення селянського (фермерського) господарства, згідно Державного акту на право постійного користування землею, виданого на підставі рішення ХХШ сесії ХХШ скликання Каховської районної ради народних депутатів Херсонської області від 24 жовтня 2001 року №309, зареєстрованого в Книзі записів державних актів на право постійного користування землею за №193, загальною площею 38,2000 га.
Зобов`язати ГУ Держгеокадастру у Херсонській області надати ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення у власність, як членам фермерського господарства земельних ділянок в розмірі земельної частки (паю) із земель, раніше наданих засновнику фермерського господарства ОСОБА_5 для ведення селянського (фермерського) господарства, згідно Державного акту на право постійного користування землею, виданого на підставі рішення ХХШ сесії ХХШ скликання Каховської районної ради народних депутатів Херсонської області від 24 жовтня 2001 року №309, зареєстрованого в Книзі записів державних актів на право постійного користування землею за №193, загальною площею 38,2000 га. 
Зобов`язати відповідача у місячний строк з дня набрання рішенням законної сили подати до Херсонського окружного адміністративного суду звіт про виконання судового рішення. 
Рішенням    Херсонського окружного адміністративного суду      від            05.05.2020р.адміністративний позов був задоволений частково: визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області (73036, м.Херсон, вул. Університетська, буд. 136-А, код ЄДРПОУ 39766281) від 21.01.2020 року № 940-СГ "Про відмову у наданні дозволу на розробку документації із землеустрою" щодо відмови у надані дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок у власність для ведення фермерського господарства ОСОБА_1 , як члену фермерського господарства "АДОНІС" земельної ділянки в розмірі земельної частки (паю), що розташована на території Розолюксембурзької (Федорівської) сільської ради Каховського району для ведення фермерського господарства, із земель, раніше наданих засновнику фермерського господарства ОСОБА_5 для ведення селянського (фермерського) господарства, згідно Державного акту на право постійного користування землею, виданого на підставі рішення ХХШ сесії ХХШ скликання Каховської районної ради народних депутатів Херсонської області від 24 жовтня 2001 року №309, зареєстрованого в Книзі записів державних актів на право постійного користування землею за №193, загальною площею 38,2000 га: 
визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області (73036, м.Херсон, вул. Університетська, буд. 136-А, код ЄДРПОУ 39766281) від 21.01.2020 року № 943-СГ "Про відмову у наданні дозволу на розробку документації із землеустрою" щодо відмови у надані дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок у власність для ведення фермерського господарства ОСОБА_2 , як члену фермерського господарства "АДОНІС" земельної ділянки в розмірі земельної частки (паю), що розташована на території Розолюксембурзької (Федорівської) сільської ради Каховського району для ведення фермерського господарства, із земель, раніше наданих засновнику фермерського господарства ОСОБА_5 для ведення селянського (фермерського) господарства, згідно Державного акту на право постійного користування землею, виданого на підставі рішення ХХШ сесії ХХШ скликання Каховської районної ради народних депутатів Херсонської області від 24 жовтня 2001 року №309, зареєстрованого в Книзі записів державних актів на право постійного користування землею за №193, загальною площею 38,2000 га;
визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області (73036, м.Херсон, вул. Університетська, буд. 136-А, код ЄДРПОУ 39766281) від 21.01.2020 року № 947-СГ "Про відмову у наданні дозволу на розробку документації із землеустрою" щодо відмови у надані дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок у власність для ведення фермерського господарства ОСОБА_3 , як члену фермерського господарства "АДОНІС" земельної ділянки в розмірі земельної частки (паю), що розташована на території Розолюксембурзької (Федорівської) сільської ради Каховського району для ведення фермерського господарства, із земель, раніше наданих засновнику фермерського господарства ОСОБА_5 для ведення селянського (фермерського) господарства, згідно Державного акту на право постійного користування землею, виданого на підставі рішення ХХШ сесії ХХШ скликання Каховської районної ради народних депутатів Херсонської області від 24 жовтня 2001 року №309, зареєстрованого в Книзі записів державних актів на право постійного користування землею за №193, загальною площею 38,2000 га;
визнано протиправним та скасувати наказ Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області (73036, м.Херсон, вул. Університетська, буд. 136-А, код ЄДРПОУ 39766281) від 21.01.2020 року № 949-СГ "Про відмову у наданні дозволу на розробку документації із землеустрою" щодо відмови у надані дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок у власність для ведення фермерського господарства ОСОБА_4 , як члену фермерського господарства "АДОНІС" земельної ділянки в розмірі земельної частки (паю), що розташована на території Розолюксембурзької (Федорівської) сільської ради Каховського району для ведення фермерського господарства, із земель, раніше наданих засновнику фермерського господарства ОСОБА_5 для ведення селянського (фермерського) господарства, згідно Державного акту на право постійного користування землею, виданого на підставі рішення ХХШ сесії ХХШ скликання Каховської районної ради народних депутатів Херсонської області від 24 жовтня 2001 року №309, зареєстрованого в Книзі записів державних актів на право постійного користування землею за №193, загальною площею 38,2000 га;
зобов`язано Головне управління Держгеокадастру у Херсонській області надати ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 ), ОСОБА_2 (рнокпп НОМЕР_2 ), ОСОБА_3 (рнокпп НОМЕР_3 ), ОСОБА_4 ( НОМЕР_4 ) дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення у власність, як членам фермерського господарства земельних ділянок в розмірі земельної частки (паю) із земель, раніше наданих засновнику фермерського господарства ОСОБА_5 для ведення селянського (фермерського) господарства, згідно Державного акту на право постійного користування землею, виданого на підставі рішення ХХШ сесії ХХШ скликання Каховської районної ради народних депутатів Херсонської області від 24 жовтня 2001 року №309, зареєстрованого в Книзі записів державних актів на право постійного користування землею за №193, загальною площею 38,2000 га. 
В іншій частині позовних вимог було  відмовлено.

II.                              КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ , УЗАГАЛЬНЕНІ      ДОВОДИ АПЕЛЯНТА ТА ІНШИХ      УЧАСНИКІВ АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ:
Не погоджуючись з рішенням рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 05.05.2020р., представник Головного управління Держгеокадаструу Херсонській області подав апеляційну скаргу, в якій вважає, що судом 1-ї інстанції було порушено норми матеріального права та просив його скасувати, прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовної заяви у повному обсязі.
Вимоги апеляційної скарги апелянт обгрунтовує тим, що згідно Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи № 11(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Апелянт зазначає, що у Постанові від 21 жовтня 2010 року №П-278/10 Вищий адміністративний суд України вказав, що з огляду на положення Кодексу адміністративного судочинства України щодо компетенції адміністративного суду, останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади. а у постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2008 року за № 13 викладено позицію щодо неможливості суду підміняти собою органи владних повноважень, згідно якої суд не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймаючи замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень.
Та вказує,що аналогічна правова позиція містяться у постановах Верховного Суду України від 18.03.2014р. справа№21-11 а 14 та від 21.05.2013 р. справа № 21 -87а 13, а суди не вправі втручатися в діяльність державних органів та органів місцевого самоврядування при здійсненні ними функцій та повноважень , визначених законодавством. Не вправі перебирати на себе функції суб`єктов владних повноважень, оскільки не наділені правом створювати норми права, а повноважені лише перевіряти вже створені норми на їх відповідальність  вищим нормативно-правовим актам. 

III. ПРОЦЕДУРА АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ:
Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 08 липня 2020 року справу призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні .
Особи, що беруть участь у справі, про час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст.124 -127 КАС України.
Апеляційний суд, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість постанови суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав: 

IV. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ :

Судом першої інстанції було встановлено , що 04 березня 2019 року ОСОБА_1 ,   ОСОБА_2 ,   ОСОБА_3 ,   ОСОБА_4 звернулися до ГУ Держгеокадастру у Херсонській області із заявами про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення у власність, як членам фермерського господарства "АДОНІС", земельних ділянок у розмірі земельної частки (паю), із земель, раніше наданих у користування ОСОБА_5 , згідно   Державного акту на право постійного користування землею серії ІІІ-ХС № 002034 від 12 грудня 2001 року, реєстраційний номер в книзі записів актів на право постійного користування землею за № 193.
До вказаних заяв позивачами було надано:
-копію паспортів громадянина України ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ;
-копії довідок про присвоєння ідентифікаційного номера платника податків ОСОБА_1 ( НОМЕР_1 ), ОСОБА_2 ( НОМЕР_2 ), ОСОБА_3 ( НОМЕР_3 ), ОСОБА_4 ( НОМЕР_5 ); 
-копію Державного акту на право постійного користування землею ІІІ-ХС №002034, виданого ОСОБА_5 на підставі рішення ХХІІІ сесії ХХІІІ скликання Каховської районної ради народних депутатів Херсонської області від 24 жовтня 2001 року № 309, зареєстрованого в Книзі записів державних актів на право постійного користування землею за № 193, загальною площею 38,2000 га; 
-копію заяви - згоди ОСОБА_5 на вилучення та передачу вказаної земельної ділянки у власність Фермерського господарства "АДОНІС" (далі-ФГ"АДОНІС"); 
-копію рішення засновника ФГ "АДОНІС" від 28.01.2019 р. ;
-копію витягу з Державного земельного кадастру про земельну ділянку кадастровий номер 6523584000:04:001:0568 з графічними матеріалами.
29 березня 2019 року ГУ Держгеокадастру у Херсонській області, розглянувши заяви позивачів, листом № 1953/0-642/0/95-19, повідомило про те, що статтею 32 Земельного кодексу України передбачено, що громадянам України - членам фермерських господарств передаються безоплатно у приватну власність надані їм у користування земельні ділянки у розмірі земельної частки (паю) члена сільськогосподарського підприємства, розташованого на території відповідної ради. Враховуючи приписи підпункту "в" частини 1 статті 12, ст. 13 Закону України "Про фермерське господарство" відповідач зазначив, що оскільки земельна ділянка (кадастровий номер 6523584000:04:001:0568) згідно Державного акта на право постійного користування землею перебуває у користуванні ОСОБА_5 , а не у ФГ "АДОНІС" та відповідно, не у позивачів, як членів господарства, тому відсутні правові підстави для передачі позивачам безоплатно у приватну власність земельних часток (паїв) із зазначеної земельної ділянки. З огляду на викладене, керуючись ч. 7 ст. 118 Земельного кодексу України, ГУ Держгеокадастру у Херсонській області відмовило у задоволенні заяв позивачів щодо надання їм дозволу у зв`язку з невідповідністю місця розташування земельної ділянки вимогам законів та прийнятих відповідно до них нормативно - правових актів, а саме ст. 32 Земельного кодексу України, ст. 12, 13 Закону України "Про фермерське господарство". 
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 05.12.2019 року у справі № 540/892/19  Визнано протиправними дії Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області щодо відмови ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення у власність, як членам фермерського господарства "АДОНІС" земельної ділянки в розмірі земельної частки (паю), що розташована на території Розолюксембурзької (Федорівської) сільської ради Каховського району для ведення фермерського господарства, із земель, раніше наданих засновнику фермерського господарства ОСОБА_5 для ведення селянського (фермерського) господарства, згідно Державного акту на право постійного користування землею, виданого на підставі рішення ХХШ сесії ХХШ скликання Каховської районної ради народних депутатів Херсонської області від 24 жовтня 2001 року №309, зареєстрованого в Книзі записів державних актів на право постійного користування землею за №193, загальною площею 38,2000 га.
Зобов`язано Головне управління Держгеокадастру у Херсонській області повторно розглянути клопотання ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 щодо надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення у власність, як членам фермерського господарства земельних ділянок в розмірі земельної частки (паю) із земель, раніше наданих засновнику фермерського господарства ОСОБА_5 для ведення селянського (фермерського) господарства, згідно Державного акту на право постійного користування землею, виданого на підставі рішення ХХШ сесії ХХШ скликання Каховської районної ради народних депутатів Херсонської області від 24 жовтня 2001 року №309, зареєстрованого в Книзі записів державних актів на право постійного користування землею за №193, загальною площею 38,2000 га. -     та прийняти відповідне рішення шляхом видання наказу.
21.01.2020 року Головним управлінням Держгеокадастру у Херсонській області на   виконання Постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду  від 05.12.2019 року розглянуто заяви позивачів та видано накази № 940-СГ, № 943-СГ, № 947-СГ, № 949-СГ "Про відмову у наданні дозволу на розробку документації із землеустрою" на підставі  ч. 7 ст. 118 Земельного кодексу України, у зв`язку з невідповідністю місяця розташування  земельної ділянки вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, а саме ст. 32 Земельного кодексу України, ст.ст. 12, 13 ЗУ "Про фермерське господарство" із зазначенням, що  право на безоплатне отримання у власність земельної ділянки має лише той член фермерського господарства, який безпосередньо отримав її у користування. Тобто, посилається на підставу, не передбачену ЗК України.

V.  РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА ,АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ
(в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) ТА ОЦІНКА СУДУ:
Правовідносини між сторонами регулюються положеннями Конституції України, Земельного кодексу України, Закону України "Про особисте селянське господарство", Законом України "Про землеустрій", Положенням про Державну службу України з питань геодезії, картографії та кадастру, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14 січня 2015 року № 15, Положенням про Головне управління Держгеокадастру у області, затверджене наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 29.09.2016 № 333, зареєстроване в Міністерстві юстиції України 25.10.2016 за № 1391/29521.
Згідно вимог ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. 
Зокрема, ст. 14 Конституції України передбачає, що право власності на землю гарантується. Це право набувається і реалізується громадянами, юридичними особами та державою виключно відповідно до закону. 
Відповідно до ст. 3  Земельного кодексу України земельні відносини регулюються Конституцією України, цим Кодексом, а також прийнятими відповідно до них нормативно-правовими актами. 
Відповідно до ст. 22 Земельного кодексу України землями сільськогосподарського призначення визнаються землі, надані для виробництва сільськогосподарської продукції, здійснення сільськогосподарської науково-дослідної та навчальної діяльності, розміщення відповідної виробничої інфраструктури, у тому числі інфраструктури оптових ринків сільськогосподарської продукції, або призначені для цих цілей. Землі сільськогосподарського призначення передаються у власність та надаються у користування, зокрема, громадянам - для ведення особистого селянського господарства, садівництва, городництва, сінокосіння та випасання худоби, ведення товарного сільськогосподарського виробництва, фермерського господарства (п. а) ч. 3 ст. 22 Земельного кодексу України). 
Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.
Рішенням Конституційного Суду України від 9 лютого 1999 року № 1-рп/99 передбачено, що дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності та припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце. Відповідальність можлива лише за наявності в законі чи іншому нормативно-правовому акті визначення правопорушення, за яке така юридична відповідальність особи передбачена, і яка може реалізовуватись у формі примусу зі сторони уповноваженого державного органу (абзац четвертий пункту 2 мотивувальної частини зазначеного Рішення).
Земельні відносини в Україні, відповідно до статті 3 Земельного кодексу України (далі - ЗК України) регулюються Конституцією України, цим Кодексом, а також прийнятими відповідно до них нормативно-правовими актами.
Громадянам для ведення особистого селянського господарства передаються у власність та надаються у користування землі, віднесені до категорії земель сільськогосподарського призначення (п. "а" ч. 3 ст. 22 ЗК України). 
Відповідно до ч. 1 ст. 33 ЗК України громадяни України можуть мати на праві власності та орендувати земельні ділянки для ведення особистого селянського господарства.
Відповідно до ст. 22 ЗК  України землями сільськогосподарського призначення визнаються землі, надані для виробництва сільськогосподарської продукції, здійснення сільськогосподарської науково-дослідної та навчальної діяльності, розміщення відповідної виробничої інфраструктури, у тому числі інфраструктури оптових ринків сільськогосподарської продукції, або призначені для цих цілей. Землі сільськогосподарського призначення передаються у власність та надаються у користування, зокрема, громадянам - для ведення особистого селянського господарства, садівництва, городництва, сінокосіння та випасання худоби, ведення товарного сільськогосподарського виробництва, фермерського господарства (п. а) ч. 3 ст. 22 Земельного кодексу України). 
Громадяни - члени фермерського господарства мають право на одержання безоплатно у власність із земель державної і комунальної власності земельних ділянок у розмірі земельної частки (паю). (ч. 2 ст. 31 ЗК України)
Громадянам України - членам фермерських господарств передаються безоплатно у приватну власність надані їм у користування земельні ділянки у розмірі земельної частки (паю) члена сільськогосподарського підприємства, розташованого на території відповідної ради (ч. 1 ст. 32 ЗК України). 
Відповідно до ч. 1 ст. 33 ЗК України громадяни України можуть мати на праві власності та орендувати земельні ділянки для ведення особистого селянського господарства.
Статтею 116 ЗК України, зокрема, частиною 1 передбачено, що громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом або за результатами аукціону.
Набуття права на землю громадянами та юридичними особами здійснюється шляхом передачі земельних ділянок у власність або надання їх у користування.
Громадяни України мають право на безоплатну передачу їм земельних ділянок із земель державної або комунальної власності, зокрема, для ведення особистого селянського господарства - не більше 2 гектарів (ст. 121 ЗК України).
Частиною 1 статті 121 ЗК України визначено, що громадяни України мають право на безоплатну передачу їм земельних ділянок із земель державної або комунальної власності для ведення фермерського господарства - в розмірі земельної частки (паю), визначеної для членів сільськогосподарських підприємств, розташованих на території сільської ради, де знаходиться фермерське господарство.
Відповідно до положень частин 6 та 7 статті 118 Земельного кодексу України, громадяни, зацікавлені в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності для ведення фермерського господарства, ведення особистого селянського господарства, ведення садівництва, будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибної ділянки), індивідуального дачного будівництва, будівництва індивідуальних гаражів у межах норм безоплатної приватизації, подають клопотання до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу. У клопотанні зазначаються цільове призначення земельної ділянки та її орієнтовні розміри. До клопотання додаються графічні матеріали, на яких зазначено бажане місце розташування земельної ділянки, погодження землекористувача (у разі вилучення земельної ділянки, що перебуває у користуванні інших осіб) та документи, що підтверджують досвід роботи у сільському господарстві або наявність освіти, здобутої в аграрному навчальному закладі (у разі надання земельної ділянки для ведення фермерського господарства). 
Відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, розглядає клопотання у місячний строк і дає дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або надає мотивовану відмову у його наданні. Підставою відмови у наданні такого дозволу може бути лише невідповідність місця розташування об`єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку.
Крім того, статтею 118 ЗК України встановлено вимоги до заяви, яку подають громадяни з метою одержання безоплатно у власність земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства та виключний перелік документів, які додаються до такої заяви.
Конституцією України закріплено, що держава забезпечує захист прав усіх суб`єктів права власності і господарювання, соціальну спрямованість економіки; усі суб`єкти права власності рівні перед законом (частина четверта статті 13); право власності на землю гарантується, воно набувається і реалізується громадянами, юридичними особами та державою виключно відповідно до закону (частина друга статті 14).
Закон України від 22.05.2003 № 858-ІV "Про землеустрій" (далі - Закон № 858) визначає правові та організаційні основи діяльності у сфері землеустрою і спрямований на регулювання відносин, які виникають між органами державної влади, органами місцевого самоврядування, юридичними та фізичними особами із забезпечення сталого розвитку землекористування.
Відповідно до ст. 4 Закону № 858 встановлено, що суб`єктами землеустрою є: органи державної влади, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим та органи місцевого самоврядування; юридичні та фізичні особи, які здійснюють землеустрій; землевласники та землекористувачі.
Стаття 5 Закону № 858 передбачає, що об`єктами землеустрою є: територія України; території адміністративно - територіальних одиниць або їх частин; території землеволодінь та землекористувань чи окремі земельні ділянки.
Згідно зі ст. 8 Закону № 858 регулювання у сфері землеустрою здійснюють Верховна Рада України, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Кабінет Міністрів України, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, місцеві державні адміністрації, а також центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері земельних відносин, центральні органи виконавчої влади, що реалізують державну політику у сфері земельних відносин та у сфері нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі, у межах повноважень, встановлених законом.
Пунктом 8 Положення про Головне управління Держгеокадастру в області, яке затверджене наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 29 вересня 2016 року № 333 (далі - Положення № 333) та зареєстроване в Міністерстві юстиції України 25 жовтня 2016 року за № 1391/29521. передбачено, що Головне управління у межах своїх повноважень видає накази організаційно-розпорядчого характеру.
Отже, за результатами розгляду будь-яких основних питань діяльності територіального органу Держгеокадастру, останнім має видаватися відповідний наказ.
Законом України, від 02.06.2015  № 497-VIII ст. 186 ЗК України була викладена у новій редакції та змінена процедура погодження і затвердження документації із землеустрою.
Статтею 22 Закону України "Про землеустрій" встановлено, що землеустрій здійснюється на підставі:  а) рішень органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування щодо проведення робіт із землеустрою; б) укладених договорів між юридичними чи фізичними особами (землевласниками і землекористувачами) та розробниками документації із землеустрою; в) судових рішень;рішення Верховної Ради Автономної Республіки Крим, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування про надання дозволу на розробку документації із землеустрою приймається виключно у строки та лише у випадках, передбачених цим Законом та Земельним кодексом України. Зазначене рішення надається безоплатно та має необмежений строк дії. 
Відповідно до ч.ч. 1-5   ст. 79-1 ЗК України   формування земельної ділянки полягає у визначенні земельної ділянки як об`єкта цивільних прав. Формування земельної ділянки передбачає визначення її площі, меж та внесення інформації про неї до Державного земельного кадастру.
Формування земельних ділянок здійснюється: у порядку відведення земельних ділянок із земель державної та комунальної власності; шляхом поділу чи об`єднання раніше сформованих земельних ділянок; шляхом визначення меж земельних ділянок державної чи комунальної власності за проектами землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, проектами землеустрою щодо впорядкування території для містобудівних потреб, проектами землеустрою щодо приватизації земель державних і комунальних сільськогосподарських підприємств, установ та організацій; шляхом інвентаризації земель державної чи комунальної власності у випадках, передбачених законом; за проектами землеустрою щодо організації території земельних часток (паїв).
Сформовані земельні ділянки підлягають державній реєстрації у Державному земельному кадастрі. Земельна ділянка вважається сформованою з моменту присвоєння їй кадастрового номера. Формування земельних ділянок (крім випадків, визначених у частинах шостій - сьомій цієї статті) здійснюється за проектами землеустрою щодо відведення земельних ділянок.
Згідно із ст. 7 Закону України "Про фермерське господарство" від 19.06.2003 року № 973-ІV  (далі - Закон № 973-ІV) надання земельних ділянок державної та комунальної власності у власність або користування для ведення фермерського господарства здійснюється в порядку, передбаченому Земельним кодексом України.
Так, відповідно до частини 1 статті 13 Закону № 973-ІV члени фермерського господарства мають право на одержання безоплатно у власність із земель державної і комунальної власності із земельних ділянок у розмірі земельної частки (паю). 
Членам фермерських господарств передаються безоплатно у приватну власність із раніше наданих їм у користування земельні ділянки у розмірі земельної частки (паю) члена сільськогосподарського  підприємства, розташованого на території відповідної ради (ч. 2 ст.13 Закону № 973-ІV).
До набрання чинності Законом України «Про фермерське господарство» від 19.06.2003 р. № 973-IV діяльність фермерського господарства регулювалася нормами Закону України «Про селянське (фермерське) господарство» від 20.12.91 р. № 2009-ХІІ(далі - Закон № 2009-ХІІ).
Відповідно до частини 1 статті 2 Закону № 2009-ХІІ селянське (фермерське) господарство є формою підприємництва громадян України, які виявили бажання переважно особистою працею членів цього господарства виробляти товарну сільськогосподарську продукцію, займатися її переробкою і реалізацією.
На ім`я голови селянського (фермерського) господарства видається Державний акт на право довічного успадковуваного володіння землею або приватної власності (ч. 4 ст. 2 Закону № 2009-ХІІ).
Земельні ділянки для ведення селянського (фермерського) господарства надаються громадянам за їх бажанням у довічне успадковуване володіння, приватну власність або в оренду ( ч. 1 ст. 5 Закону № 2009-ХІІ). 
Для ведення селянського (фермерського) господарства надаються у довічне успадковуване володіння і приватну власність земельні ділянки, розмір яких не повинен перевищувати 50 гектарів сільськогосподарських угідь і 100 гектарів усіх земель ( ч. ст. 6 Закону № 2009-ХІІ).
Після одержання Державного акта на право приватної власності або довічного успадковуваного володіння землею чи укладення договору на оренду селянського (фермерського) господарства підлягає державній реєстрації в районній, міській Раді народних депутатів, що надала земельну ділянку у довічне успадковуване володіння, приватну власність або користування (ч. 1 ст. 8 Закону № 2009-ХІІ).
Після відведення земельної ділянки в натурі і одержання Державного акта на право довічного успадковуваного володіння землею, приватної власності або договору на оренду земельної ділянки та державної реєстрації селянське (фермерське) господарство набуває статусу юридичної особи; одержує печатку із своїм найменуванням і адресою; відкриває розрахунковий та інші рахунки в установах банку (ч. 1 ст. 8 Закону № 2009-ХІІ).
Європейська Конвенція про захист  прав людини та основоположних  свобод від 04.11.1950 року (надалі - Конвенція), була ратифікована Законом України N 475/97-ВР  від 17.07.97, та відповідно до ст.9 Конституції України  є частиною національного законодавства.
Згідно ч.1  ст.6 Конвенції , кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. 
Відповідно до ст.8 Конституції України, ст.6 КАС України та ч.1 ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 року ,суд  при вирішенні справи керується принципом верховенства права,  відповідно до якого зокрема людина,  її права  та  свободи визнаються    найвищими   цінностями   та   визначають   зміст   і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип  з  урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини. 
Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі "Лелас проти Хорватії" (Lelasv. Croatia), п. 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (див., серед інших джерел, mutatismutandis, зазначене вище рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (PincovaandPincv. TheCzechRepublic), п. 58, а також рішення у справі "Ґаші проти Хорватії" (Gashiv. Croatia), заява № 32457/05, п. 40, від 13 грудня 2007 року, та у справі "Трґо проти Хорватії" (Trgov. Croatia), заява № 35298/04, п. 67, від 11 червня 2009 року, також Рішення у справі "Рисовський проти України" (Rysovskyy v. Ukraine) від 20 жовтня 2011 року, заява № 29979/04, п.71).
Тлумачення та застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Суд, однак, зобов`язаний переконатися в тому, що спосіб, в який тлумачиться і застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних з принципами   Конвенції   з точки зору тлумачення їх у світлі практики Суду (див. рішення у справі «Скордіно проти Італії»(Scordino v. Italy) (№ 1) [ВП], № 36813/97, пункти 190 та 191, ECHR 2006-V та  рішення у справі «Щокін проти України» (заяви №№ 23759/03 та 37943/06), від 14 жовтня 2010року, яке набуло статусу остаточного 14 січня 2011року  п.52;57).
Зміст   зобов`язань   Договірних  держав  за  статтею  13 Конвенції ( 995_004 ) залежить  від  характеру  поданої  заявником скарги; "ефективність" "засобу юридичного захисту" у значенні цієї статті не залежить  від  визначеності  сприятливого  для  заявника результату.  Водночас  засіб  юридичного  захисту,  якого  вимагає стаття 13, має бути "ефективним" як з практичної, так і з правової точки зору, тобто таким, що або запобігає стверджуваному порушенню чи  його  повторенню  в  подальшому,  або   забезпечує   адекватне відшкодування за те чи інше порушення,  яке вже відбулося.  Навіть якщо якийсь окремий  засіб  юридичного  захисту  сам  по  собі  не задовольняє   вимоги   статті   13,   задоволення  її  вимог  може забезпечуватися   за   допомогою   сукупності  засобів  юридичного захисту,  передбачених  національним  законодавством (див. згадане вище  рішення  у  справі  Кудли,  пп. 157-158; та рішення у справі "Вассерман  проти  Росії"  (N  2)  (Wasserman  v. Russia) (no. 2), N 21071/05, п. 45, від 10 квітня 2008 року).
Згідно ст.3 КАС України ( в ред.,діючої з 15.12.2017 року)  порядок здійснення адміністративного судочинства встановлюється Конституцією України, цим Кодексом та міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.   Якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору. Провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.  Закон, який встановлює нові обов`язки, скасовує чи звужує права, належні учасникам судового процесу, чи обмежує їх використання, не має зворотної дії в часі. 
Згідно з ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Відповідно до ч.1 ст.90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

(1) Оцінка доводів учасників справи і висновку суду першої інстанції

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права(ч.1-2 ст.308 КАС України, враховуючи вимоги  ч.1-5 ст.242 КАС України , в редакції Закону на момент вчинення процесуальної дії).
Апеляційний суд вважає, що Земельним кодексом України визначено вичерпний перелік підстав для відмови у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, зокрема: невідповідність місця розташування об`єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку. При цьому, чинним законодавством не передбачено право суб`єкта владних повноважень відступати від положень статті 118 Земельного кодексу України.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах  Верховного Суду від 27 лютого 2018 року у справі № 545/808/17 .
Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у   статті 2 КАС України   (в цьому випадку й далі - у редакції, чинній на момент звернення позивача до суду і розгляду справи), встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені   Конституцією   та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Громадяни можуть отримати землі державної та комунальної власності для ведення фермерського господарства у загальному порядку, визначеному   Земельним кодексом України.
Фермерське господарство може володіти та користуватися землями своїх членів лише у разі, якщо такі земельні ділянки перебувають у власності (а не користуванні) члена фермерського господарства. При цьому,   статтею 13 Закону України "Про фермерське господарство"   передбачено право члена фермерського господарства отримати безоплатно у власність земельну ділянку, яка раніше була надана йому у користування, тобто передача у власність земельної ділянки можлива тій самій особі, якій земельна ділянка передана у користування.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 19 червня 2018 року у справі №816/1920/17 та від 14 серпня 2018 року у справі №818/1530/17, від  07 червня 2019 року по справі №1140/2695/18 (адміністративне провадження №К/9901/10653/19)
Нормами Земельного кодексу України передбачається, що громадяни можуть отримати землі державної та комунальної власності для ведення фермерського господарства у загальному порядку, визначеному цим Кодексом , та  встановлюється   право членів фермерського господарства на отримання безоплатно у приватну власність із раніше наданих їм у користування земельні ділянки у розмірі земельної частки (паю) члена сільськогосподарського  підприємства. 
ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , як членам фермерського господарства "АДОНІС" земельна ділянка , що розташована на території Розолюксембурзької (Федорівської) сільської ради Каховського району для ведення фермерського господарства не надавалась , так як раніше вона була надана засновнику фермерського господарства ОСОБА_5 для ведення селянського (фермерського) господарства, згідно Державного акту на право постійного користування землею, 
Апеляційний суд , із врахуванням принципу верховенства права та практики ЄСПЛ, як джерела права , доходить до висновку щодо відсутності  підстав для часткового задоволення позову та вважає помилковим зворотній  висновок суду 1-ої інстанції, так як ,в цьому випадку, члени фермерського господарства мають право на отримання безоплатно у приватну власність тільки на загальних підставах після переходу прав на неї до  відповідного державного органу .
Отже, апеляційний суд погоджується із доводами апелянта, та доходить до висновку Ющо накази Головного управлінням Держгеокадастру у Херсонській області № 940-СГ, № 943-СГ, № 947-СГ, № 949-СГ від 21.01.2020 року "Про відмову у наданні дозволу на розробку документації із землеустрою" видані на виконання постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду  від 05.12.2019 року ,питання вирішене у встановленому у порядку , у межах повноважень та у спосіб , встановлений законом та Конституцією України , а саме :відповідно до  вимог ст.19 Конституції України , ст.2 КАС України , ч. 7 ст. 118 Земельного кодексу України, у зв`язку з невідповідністю місяця розташування  земельної ділянки вимогам ст. 32 Земельного кодексу України, ст.ст. 12, 13 Закону № 2009-ХІІ .

(2) Висновки апеляційного суду: 

Таким чином, суд апеляційної інстанції доходить до висновку , що неправильне застосування  судом 1-ої інстанції норм матеріального права та  порушення норм процесуального права, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи призвели до  неправильного вирішення справи , та про  наявність підстав для задоволення апеляційної скарги , скасування   рішення    суду 1-ої інстанції  та ухвалення нового судового рішення - про відмову у  задоволенні позову.
Судові витрати понесені, у зв`язку із прийняттям судового рішення судом апеляційної інстанції підлягають перерозподілу, так як підстави для їх  стягнення  на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача - відсутні.
Керуючись ст.8,19,55 Конституції України, ст.6 Європейської Конвенції про захист  прав людини та основоположних  свобод від 04.11.1950 року, ст. 3, 6, 7, 139, 242, 292, 308, ст.315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд апеляційної інстанції, 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області -задовольнити , рішення Херсонського окружного адміністративного суду      від            05.05.2020р.- скасувати .
Ухвалити у справі нове судове рішення :
У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 ,   ОСОБА_2 ,   ОСОБА_3 ,   ОСОБА_4 - відмовити.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття  та може бути, у разі відповідності      вимогам      ст.328 КАС України, оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду      протягом 30-ти днів.      

Повне судове рішення складене та підписане 18.09.2020 року

Головуючий суддя 	 	Кравець О.О.	
Судді	    	Домусчі С.Д.    Коваль М.П.