ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
3 вересня 2020 року
м. Київ
                                                                                   
справа № 673/374/19
провадження № 51- 495км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:  
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019240130000029, за обвинуваченням 
 
ОСОБА_6 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ганцевичі Брестської області Республіки Білорусь, жителяАДРЕСА_1 , неодноразово судимого, 
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 і ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі — КК), 
 
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Деражнянського районного суду Хмельницької області від 29 липня 2019 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 24 грудня 2019 року щодо ОСОБА_6 . 
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Деражнянського районного суду Хмельницької області від 29 липня 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 15 і ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
 
Апеляційний суд Хмельницької області ухвалою від 24 грудня 2019 року залишив вирок без зміни.
ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 27 січня 2019 року близько 22:00, діючи умисно, повторно, переслідуючи корисливий мотив, з метою викрадення чужого майна проник у приміщення літньої кухні та житлового будинку домогосподарства на АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_8 , звідки намагався таємно викрасти майно  на загальну суму 1296,17 грн, яке помістив у сумки та склав на веранді вказаного будинку. Проте всіх дій, необхідних для доведення злочину до кінця,  ОСОБА_6 не вчинив з причин, що не залежали від його волі, оскільки був виявлений на місці скоєння злочину ОСОБА_9 , який покликав на допомогу, внаслідок чого його дії було припинено.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, і узагальнені доводи особи, які її подала
 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_6 та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі — КПК) у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. 
 
Свої вимоги захисник мотивує тим, що:
- наявними у провадженні доказами винуватість ОСОБА_6 у вчиненні замаху на крадіжку не доведено; 
-  ОСОБА_6 не заперечує, що проник у житловий будинок потерпілої ОСОБА_8 , але не з метою крадіжки, а щоб сховатися від холоду та переночувати, перебував у будинку тривалий час, при цьому не здійснив крадіжку майна, маючи на те реальну можливість, а тому він винуватий лише в незаконному проникненні у житло, у чому визнав свою вину та щиро розкаявся; 
- суди першої та апеляційної інстанцій не дотримались положень статей 7, 86, 88, 89 КПК щодо презумпції невинуватості та належності й допустимості доказів;
- під час досудового розслідування та судового розгляду не з`ясовано, де перебував ОСОБА_6 з 27 по 31 січня 2019 року і коли саме вчинив кримінальне правопорушення, чим не дотримано вимоги ст. 91 КПК;
 - за наявності в судовій практиці правового висновку Верховного Суду щодо допустимості доказів, отриманих під час огляду в житлі чи іншому володінні особи без згоди володільця житла, суд першої інстанції належним чином не звернув увагу на порушення порядку проведення огляду місця події, незаконне проникнення сільського голови і дільничного інспектора поліції у житловий будинок до приїзду слідчого і потерпілої, зазначення в протоколі обставин, які не відповідають дійсності, та безпідставно відхилив доводи сторони захисту про визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 31 січня 2019 року;
- суд апеляційної інстанції, не дотримавшись ст. 404 КПК, належним чином не розглянув апеляційні скарги, не дослідив повторно за клопотанням сторони захисту обставини та докази (зокрема показання свідків), які досліджені судом першої інстанції неповністю та з порушеннями, безпідставно не задовольнив вимоги в апеляційних скаргах про закриття кримінального провадження за відсутності доказів вини обвинуваченого та відхилив доводи у скаргах щодо допущення процесуальних порушень у ході досудового слідства та в частині оцінки доказів вини ОСОБА_6 .
 
Позиції учасників судового провадження
 
У судовому засіданні прокурор вважала судові рішення законними та обґрунтованими й просила залишити їх без зміни. 
 
Мотиви Суду
 
У касаційній скарзі порушується питання про перевірку судових рішень у касаційному порядку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду. Проте зазначені обставини відповідно до вимог ст. 438 КПК не можуть бути підставою для скасування або зміни судових рішень у касаційному порядку. Крім того, згідно з вимогами ст. 433 цього Кодексу суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
З урахуванням зазначеного суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості надавати оцінку доводам, наведеним у касаційній скарзі, в частині встановлених судом фактичних обставин провадження, неповноти судового розгляду та досліджувати і надавати свою оцінку доказам (зокрема показанням обвинуваченого, свідків, протоколам слідчих дій), належність і допустимість яких було перевірено судом апеляційної інстанції.
 
Крім того, відповідно до положень ч. 1 ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цієї статтею. Тому суд провів судовий розгляд щодо ОСОБА_6 саме відповідно до пред`явленого йому обвинувачення.
 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні замаху на крадіжку майна, поєднану з проникненням в житло та інше приміщення, повторно, ґрунтується на сукупності доказів, досліджених судом.
Будучи допитаними в судовому засіданні суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 стверджував, що з 27 по 31 січня 2019 року, маючи на меті відігрітися та переночувати, незаконно проник до домогосподарства ОСОБА_8 , де проживав і харчувався протягом цих днів, проте умислу вчиняти крадіжку електроінструментів та іншого майна не мав, а склав їх в сумки і відніс з літньої кухні до приміщення капітального будинку в перший день свого перебування там якраз з метою уникнення власної спокуси їх викрасти. 
Водночас потерпіла ОСОБА_10 у судовому засіданні пояснила, що 31 січня 2019 року отримала телефонний дзвінок від сусідів про те, що в належному їй господарстві перебуває невідома особа, після виклику поліції і перевірки будинку було виявлено ОСОБА_6 , який переховувався в димарі на даху. У веранді будинку було виявлено дві сумки з металевим посудом, підготовленим до викрадення, при цьому алюмінієві кришки до каструль були погнуті для зменшення їх об`єму і складені окремо разом з електродрилем. У приміщенні літньої кухні було виявлено ознаки проживання людини, харчування та інші наслідки життєдіяльності людини, які свідчили про тривале перебування ОСОБА_6 в будинку. Крім того, звична побутова обстановка була порушена в обох приміщеннях, речі були розкидані ніби після обшуку. 
Свідок ОСОБА_11  дав суду аналогічні показання про виявлення ОСОБА_6 в приміщенні належного його дружині будинку, додатково зазначивши при цьому, що його дружина в телефонному режимі спочатку давала усний дозвіл працівникам поліції та сільському голові на огляд її домоволодіння, а по приїзді на місце підтвердила його письмово. Знайдені на веранді будинку сумки містили речі, які у звичний час зберігалися в різних кімнатах обох приміщень домогосподарства і були явно підготовлені до виносу. В кімнатах були сліди порушення обстановки, безлад. Сам ОСОБА_6 переховувався в димарі на горищі будинку, де його і виявили працівники поліції, які також знайшли поруч із місцем схованки обвинуваченого і зварювальний апарат «TEKHMANN», який зазвичай зберігався в іншому місці однієї із кімнат будинку. 
Суд першої інстанції також урахував аналогічні показання свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_13 .
Суд першої інстанції послався у вироку на показання свідків-понятих при огляді місця події від 31 січня 2019 року ( ОСОБА_14 і ОСОБА_9 ), які у судовому засіданні повідомили про обставини проведення слідчої дії – огляду місця події, який проводився в їх особистій присутності безпосередньо слідчим поліції; вилучені речі оглядалися, проводилось їхнє вимірювання та зважування на місці; протокол був складений на місці, прочитаний слідчим вголос та підписаний понятими.
Суд першої інстанції встановив, що вищевказані показання потерпілої та свідків об`єктивнопідтверджуються даними протоколів затримання особи, огляду місця події, висновком експерта та іншими доказами, які узгоджуються між собою. 
На підставі аналізу вищевказаних доказів, ретельно досліджених у суді та визнаних достатніми й допустимими, суд першої інстанції, виходячи з конкретних обставин провадження, дійшов висновку про доведеність винуватості обвинуваченого за ч. 2 ст. 15 і ч. 3 ст. 185 КК.
Суд першої інстанції визнав безпідставними доводи клопотання сторони захисту щодо визнання протоколу огляду місця подій недопустимим доказом, оскільки вказана слідча дія в цілому була проведена відповідно до вимог ст. 237 КПК, здійснена уповноваженою особою – слідчим Деражнянського ВП Летичівського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_15 в безпосередній присутності двох понятих, участь яких у даній слідчій дії була відповідним чином оформлена процесуально та в присутності яких вилучені речі оглядалися, проводилось їхнє вимірювання та зважування на місці, сам протокол також був складений на місці, прочитаний слідчим вголос та підписаний вказаними понятими, про що вони особисто заявили в судовому засіданні.
Водночас суд першої інстанції з`ясував, що лише вилучення зварювальногоапарата «TEKHMANN» моделі «TWI-260 DB» вартістю 2085,75 грн з горища будинку було проведено без особистої присутності понятих у зв`язку зі складністю піднімання на горище та можливим нападом на них особи, яка ймовірно, на думку слідчого, там могла переховуватись. Суд першої інстанції дійшов висновку про можливість виключення з обвинувачення згадки щодо зазначеного вище зварювального апарата, який було повернуто потерпілій, що в цілому не ставить під сумнів законності проведення цієї слідчої дії. Також суд у вироку вказав, що та обставина, що до прибуття слідчого і проведення огляду до будинку з метою виявлення крадія приходив сільський голова у супроводі дільничного інспектора поліції, також не впливає на законність вищевказаного доказу.
Суд у вироку критично оцінив показання обвинуваченого щодо вчинення ним лише злочину, передбаченого ст. 162 КК, а саме порушення недоторканості житла, оскільки вони повністю спростовуються дослідженими судом доказами, що свідчать про спрямованість умислу ОСОБА_6 на крадіжку майна потерпілої. Зокрема, суд врахував обрання ОСОБА_6 для нібито відпочинку та обігріву саме будинку ОСОБА_8 , який перебував явно в нежилому стані, був нетоплений; пошук та збирання цінних предметів, металевого посуду та приладів у кімнатах обох будинків; згинання об`ємних предметів та компактне пакування їх та інших речей у сумки для подальшого перенесення; поміщення їх в одному зручному для виходу окремо обраному місці на веранді будинку.
Суд першої інстанції також врахував дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який був 7 разів засудженим за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК, що в сукупності із засудженням за злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та важким матеріальним станом внаслідок відсутності працевлаштування свідчать про його схильність до вчинення саме такого роду злочинів. 
З такими висновками погодився й суд апеляційної інстанції, який дослідив матеріали кримінального провадження та ретельно проаналізував доводи в апеляційних скаргах, які аналогічні доводам у касаційній скарзі.
Зокрема, в ухвалі апеляційного суду обґрунтовано зазначено про безпідставність доводів захисника та обвинуваченого щодо відсутності у матеріалах кримінального провадження належних та допустимих доказів на підтвердження інкримінованого ОСОБА_6 злочину. Судом апеляційної інстанції враховано, що ці заперечення проти звинувачення детально розглядались судом та спростовані наведеними у вироку доказами, якіузгоджуються між собою, а тому суд першої інстанції обґрунтовано не знайшов підстав ставити їх під сумнів. Судом першої інстанції досліджено всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного його вирішення. Проявів упередженості щодо  ОСОБА_6  не встановлено, як і підстав вважати, що дії обвинуваченого кваліфіковано неправильно.
Також суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для визнання протоколу огляду місця подій недопустимим доказом. Разом із тим апеляційний суд установив, що згідно з вказаним протоколом огляд місця події проводився в присутності двох понятих: ОСОБА_14 та ОСОБА_16 . Зазначення у вироку замість понятого ОСОБА_16 понятого ОСОБА_9 апеляційний суд визнав допущеною судом опискою, як і помилкове зазначення у вироку часу затримання – о 20:38, тоді як з протоколу затримання, що міститься в матеріалах провадження, складеного 31 січня 2019 року о 20:38, убачається, що ОСОБА_6 був затриманий о 17:30 цього ж дня. Зазначені описки може бути виправлено судом в порядку ст. 379 КПК.
Перевіркою шляхом прослуховування аудіозапису судового засідання від 29 липня 2019 року Суд встановив, що наведені у вироку показання понятого ОСОБА_9 повністю збігаються з показаннямипонятого ОСОБА_16 , що містяться в матеріалах провадження. 
З протоколу огляду місця події убачається, що в цій слідчій дії брала участь потерпіла ОСОБА_8 , тому доводи у касаційній скарзі про сумнівність її дозволу на проведення огляду її домоволодіння є безпідставними.
Що стосується доводів в апеляційній скарзі, які аналогічні доводам в касаційній скарзі, про те, що до прибуття слідчо-оперативної групи та проведення огляду до будинку заходили сільський голова та дільничний інспектор, то суд апеляційної інстанції встановив, що доказів того, що вказані особи могли самі поскладати у сумки описані у протоколі огляду речі з тією метою, щоб звинуватити ОСОБА_6 у замаху на крадіжку, стороною захисту не надано, не встановлено таких і судами першої та апеляційної інстанцій.
Твердження у касаційній скарзі про те, що  ОСОБА_6 не мав умислу на крадіжку, виходячи з того, що він перебував у будинку чотири дні та мав можливість, але так і не розпорядився на свій розсуд речами, які власноруч склав у сумки на веранді, не спростовують правильності висновків суду про вчинення обвинуваченим замаху на крадіжку.
Доводи у касаційній скарзі про те, щопід час досудового розслідування та судового розгляду не з`ясовано, коли саме вчинено кримінальне правопорушення, є необґрунтованими, оскільки згідно з вироком судом встановлено, що у будинок  ОСОБА_8 ОСОБА_6 проник 27 січня 2019 року близько 22:00, а 31 січня 2019 року у цьому будинку було виявлено останнього, який ховався в димарі на горищі, а також майно потерпілої, упаковане в сумки та складене на веранді будинку. 
 
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний за клопотанням учасників судового провадження повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.
 
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
 
Проте захисник, посилаючись у касаційній скарзі на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону у зв`язку з відмовою в задоволенні клопотання сторони захисту про повторне дослідження обставин та доказів у судовому засіданні апеляційного суду, не вказав, які саме обставини досліджено судом не повністю та яким чином за встановлених судом обставин вони могли вплинути на законність і обґрунтованість судових рішень.
 
Отже, апеляційний розгляд провадження проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК.
 
З огляду на вищевказане відсутні обґрунтовані підстави для задоволення вимог, викладених у касаційній скарзі.
Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд 
 
ухвалив:
 
Вирок Деражнянського районного суду Хмельницької області від 29 липня 2019 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 24 грудня 2019 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 — без задоволення.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                               ОСОБА_2                     ОСОБА_3