ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 серпня 2020 року	Львів	Справа № 158/1521/20 пров. № А/857/9211/20	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючого судді:                                        Глушка І.В.,
суддів:                                                             Бруновської Н.В., Запотічного І.І.,
за участю секретаря судового засідання:    Гнатик А.З.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 на рішення Ківерцівського районного суду Волинської області від 02 липня 2020 року у справі №158/1521/20 за адміністративним позовом Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення, -
                                                      ВСТАНОВИВ:

25 червня 2020 року позивач – Військова частина НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 звернувся до суду із позовом до відповідача – громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , у якому просив продовжити строк затримання на шість місяців з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення, а саме до 03.01.2021.
В обґрунтування позовних вимог зазначає, що відповідач був поміщений до Волинського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України з місцем розташування с. Журавичі Ківерцівського району Волинської області. 
Рішенням Ківерцівського районного суду Волинської області від 18.02.2020 продовжено термін затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України до 03.09.2020. 
Восьмим апеляційний адміністративним судом постановою від 17.03.2020 скорочено термін затримання до 03.07.2020.
Чопським прикордонним загоном в межах своєї компетенції на адресу Департаменту консульської служби МЗС України було скеровано в нагадування лист від 16.03.2020 №21/211, лист англійською мовою від 20.03.2020 №21/218 (підтвердження про відправлення лист від ДКС МЗС України від 23.04.2020 №71/ВКЗ/6137-091-27633) із зверненням у сприянні і ідентифікації відповідача (наявна відмітка про отримання), повторно в нагадування направлено лист від 29.04.2020 №21/360 та лист англійською мовою від 29.04.2020 №21/360/1, повторно в нагадування направлено лист від 29.05.2020 №21/449 (підтвердження про відправлення лист від ДКС МЗС України від 11.06.2020                   №71/ВКЗ/6137-091-38023), однак станом на час подання даного адміністративного позову інформації щодо встановлення особи з метою підготовки відповідних документів для подальшого видворення відповідача в Чопському прикордонному загоні відсутні.
Оскільки передбачений п. 11 ст. 289 КАС України строк затримання відповідача закінчується 03 липня 2020 року та за наявності передбачених п. 13 ст.289 КАС України умов, за яких неможливо ідентифікувати відповідача та забезпечити його реадмісію, позивач звернувся до суду з вимогою про продовження строку затримання відповідача.
Рішенням Ківерцівського районного суду Волинської області від 02 липня 2020 року адміністративний позов задоволено частково. 
Продовжено строк затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, з метою забезпечення передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію строком на 4 (чотири) місяці, а саме до 03.11.2020. В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, відповідач оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає що оскаржуване рішення ухвалене з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права та підлягає скасуванню з підстав, викладених у апеляційній скарзі. Просить скасувати оскаржуване судове рішення та ухвалити нове, яким в задоволенні адміністративного позову відмовити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржник вказує на протиправність його подальшого утримання, оскільки максимальний строк, встановлений законодавством для затримання іноземця, сплив, перешкоди в ідендифікації його особи ним не чинились. Також вказує на відсутність в матеріалах справи доказів вжиття позивачем відповідних заходів щодо ідентифікації відповідача, зокрема доказів фактичного направлення запитів до компетентних органів країни походження.
В судове засідання сторони не з`явились, хоча були повідомлені належним чином про час та місце розгляду справи у суді, а тому суд вважає за можливе розглянути справу без їх участі та відповідно до вимог ч.4 ст.229 Кодексу адміністративного судочинства України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювати.
Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити з наступних підстав.
Так, судом першої інстанції достовірно встановлено, матеріалами справи підтверджено, що рішенням Ківерцівського районного суду Волинської області від 18.02.2019, зміненого постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 17.03.2020, продовжено термін затримання відповідача ще на чотири місяці.
За відсутності у відповідача документа, який надає йому право на виїзд з України, позивач на виконання рішення суду про примусове видворення іноземця за межі України неодноразово звертався до консульства Народної республіки Бангладеш та до Департаменту консульської служби МЗС України із листами, у яких просив надати йому допомогу в посвідченні даної особи та поверненні її на батьківщину, однак відповіді до прикордонного загону не надходили.
За час перебування у Волинському ПТПІ громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 із заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, не звертався.
У зв`язку з наведеним обставинами та враховуючи те, що термін тримання відповідача в пункті тимчасового тримання іноземців, які незаконно перебувають на території України, закінчується 03.07.2020, та, покликаючись на наявність умов, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи, неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи, позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив продовжити строк затримання відповідача, який поміщений до Волинського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення, на строк шість місяців - до 03.01.2021.
Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції з метою надання можливості забезпечити примусове видворення відповідача та виконання судового рішення вважав доцільним продовжити строк затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, на чотири місяці, оскільки на момент розгляду справи інформації з країни громадянської належності або країни походження відповідача, необхідних для ідентифікації його особи, не надійшло.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами у справі, та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.
Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.
Частиною четвертою статті 30 вказаного Закону визначено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Аналогічні положення викладені в пункті 12 Інструкції про порядок утримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 29.02.2016 № 141.
Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання та видворення іноземців та осіб без громадянства визначені статтею 289 Кодексу адміністративного судочинства України.
За правилами частин одинадцятої-тринадцятої статті 289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є: 1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; 2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженою спільним Наказом МВС України, Адміністрації ДПС України, Служби безпеки України № 353/271/150 від 23.04.2012 (далі - Інструкція) регламентовано порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України, органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України.
Згідно пункту 2.7 Інструкції у разі відсутності в іноземця документів, що посвідчують особу, територіальний орган, територіальний підрозділ ДМС, орган СБУ або орган охорони державного кордону України вживають заходів щодо їх ідентифікації та документування (запити до дипломатичних представництв або консульських установ із долученням двох кольорових фотокарток на кожну особу).
У разі відсутності відповіді від компетентних органів країни походження іноземця запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.
Відповідно до ч. 1 ст.72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно з ч.1 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності (ч.3 ст. 90 КАС України).
На підтвердження вжиття заходів щодо одержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи, позивачем на розгляд суду надано копії скерованих Чопським прикордонним загоном Західного регіонального управління ДПС України на адресу Департаменту консульської служби МЗС України документів: лист від 16.03.2020 №21/211, лист англійською мовою від 20.03.2020 №21/218 (підтвердження про відправлення лист від ДКС МЗС України від 23.04.2020 №71/ВКЗ/6137-091-27633) із зверненням у сприянні і ідентифікації відповідача (наявна відмітка про отримання), повторно скерований в нагадування лист від 29.04.2020 №21/360 та лист англійською мовою від 29.04.2020 №21/360/1, повторно скерований в нагадування лист від 29.05.2020 №21/449 (підтвердження про відправлення лист від ДКС МЗС України від 11.06.2020 №71/ВКЗ/6137-091-38023), однак відповіді від дипломатичної установи не надходили. 
Слід зазначити, що на підтвердження відправлення зазначених звернень Чопського прикордонного загону Західного регіонального управління ДПС України, позивачем до матеріалів справи долучено надані Міністерством закордонних справ України копії листів «щодо ідентифікації громадян Бангладеш», адресованих Посольству України в Республіці Польща, які містять клопотання про скерування зазначених звернень до Посольства Бангладеш у Республіці Польща. Водночас в матеріалах справи відсутні докази надсилання звернень як до Посольства України в Республіці Польща, так про їх скерування до Посольства Бангладеш в Республіці Польща.
Суд першої інстанції не звернув належної уваги на вказані обставини, не дав їм відповідної правової оцінки, а тому дійшов помилкового висновку про наявність визначених п.13 ст.289 КАС України умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства та забезпечити примусове видворення, які в розумінні п.11 ст.289 КАС України є підставою для продовження строку затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
Відповідно до частини 2 ст. 6, частин 1, 2 ст.7 КАС України суд при вирішенні справи застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини, вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначені Конституцією та законами України.
Згідно із статтею 17 Закону України "Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду як джерело права.
Зокрема частиною 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: «f») законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
Аналізуючи наведені правові норми та фактичні обставини справи, колегія дійшла висновку про відсутність правових підстав для продовження строку затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , оскільки очевидні ознаки неналежного вжиття дій або заходів для ідентифікації іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення виконання рішення про примусове видворення.
Відповідно до частини першої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Суд першої інстанції не виконав вказані вимоги процесуального закону, оскільки до спірних правовідносин не вірно застосував норми матеріального та процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного рішення, яке підлягає скасуванню.
Керуючись статтями 242, 289, 271, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

                                                      ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 задовольнити, а рішення  Ківерцівського районного суду Волинської області від 02 липня 2020 року у справі №158/1521/20 - скасувати.
В задоволенні адміністративного позову Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення – відмовити.      
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції. 

Головуючий суддя	 	І. В. Глушко 	
судді	 	Н. В. Бруновська 	
 	 	І. І. Запотічний