Постанова
Іменем України 
22 вересня 2020 року
м. Київ
справа № 755/18/19
провадження № 51-2721км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
засуджених                                    ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , 

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Київського апеляційного суду від 05 березня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 
№ 12018100040004109, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше 
не судимого,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2 , раніше 
не судимого
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 23 вересня 2019 року 
засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України:
–      ОСОБА_6 до покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна на підставі 
ст. 77 КК України. 
На підставі ст. 75 КК України звільнено  ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком тривалістю 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
–      ОСОБА_7 до покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна на підставі 
ст. 77 КК України. 
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком тривалістю 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Згідно з вироком ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винними у тому, що вони 24 квітня 2018 року приблизно о 23:00 перебували неподалік ТЦ «Мега Сіті», за адресою: м. Київ, вул. Харківське шосе 19, де помітили потерпілого ОСОБА_8 , та в цей момент у засуджених виник злочинний умисел, направлений на вчинення нападу на останнього з метою заволодіння його особистим майном, поєднаного з погрозами застосування насильства, що є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.
Реалізуючи свої злочинні наміри, направлені на вчинення нападу з метою заволодіння майном ОСОБА_8 , діючи за заздалегідь досягнутою домовленістю  ОСОБА_7 разом з ОСОБА_6 зупинили потерпілого біля під`їзду будинку № 1 на вул. Хорольській в м. Києві.
Продовжуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_6  направив у сторону потерпілого ОСОБА_8 предмет схожий на пістолет та, погрожуючи ним, наказав останньому передати йому рюкзак з речами та мобільний телефон, які потерпілий мав при собі.
Усвідомлюючи реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, що виражалась у відкритій демонстрації предмету, що за зовнішніми ознаками був схожий на пістолет, ОСОБА_8 передав  ОСОБА_6 та ОСОБА_7  належне йому майно на загальну суму  10 600 грн.
Після чого  ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , довівши свій злочинний умисел до кінця, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли.
28 квітня 2018 року ОСОБА_7 заклав викрадені у ОСОБА_8 мобільний телефон марки Самсунг А5 чорного кольору та портативну музичну колонку JBL блакитного кольору до ломбарду ПТ «Ломбард Парус».
Ухвалою Київського апеляційного суду від 05 березня 2020 року вирок районного суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам засуджених через м`якість.
Не оспорюючи фактичних обставин справи та правової кваліфікації дій засуджених прокурор вважає, що апеляційний суд безпідставно погодився з висновками суду першої інстанції про правильність застосування до засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України за відсутності кількох обставин, що пом`якшують останнім покарання і призначення засудженим покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією інкримінованого засудженим злочину та з подальшим їх звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування визначеного покарання з випробуванням без конфіскації майна, що призвело до м`якості призначеного засудженим покарання.
Також зазначає, що апеляційний суд всупереч приписам ст. 419 КПК України відповідних доводів апеляційної скарги прокурора належним чином не перевірив, свого рішення не мотивував та безпідставно залишив вирок щодо  ОСОБА_6 та ОСОБА_7 без зміни.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечення на касаційну скаргу прокурора не подавалися.
У судовому засіданні прокурор виступила на підтримку поданої касаційної скарги, а засуджені заперечували проти її задоволення. 
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, засуджених, перевіривши матеріали кримінального провадження колегія суддів дійшла висновку, що скарга прокурора не підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновки суду про винуватість  ОСОБА_6 та ОСОБА_7 та кваліфікація їх дій у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.
Доводи касаційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність судом апеляційної інстанції при перевірці вироку місцевого суду щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особам останніх через м`якість колегія суддів вважає необґрунтованими з огляду на таке.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Водночас, кримінальний закон передбачає у виключних випадках можливість застосування положень ст. 69 КК України лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та з урахуванням особи винного. Підставами призначення більш м`якого покарання є дві групи чинників, які характеризують як вчинений злочин так і особу винного: 1) наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; 2) дані, які певним чином характеризують особу винного.
При цьому, суд повинен встановити наявність не однієї, а кількох таких обставин та ці обставини повинні істотно знижувати ступінь тяжкості злочину. Одночасно їх наявність впливає і на рівень небезпечності особи винного.
При визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд повинен виходити з того, що вказаний чинник має оціночний характер і залежить від індивідуальних особливостей встановлених обставин конкретного кримінального правопорушення у взаємозв`язку з системним тлумаченням положень статей 65, 66, 69 КК України та з урахуванням ролі, яку виконувала особа, визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінки та характеру дій під час його вчинення, негативних наслідків спричинених кримінальним правопорушенням та вжитих заходів по їх усуненню, іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та особу винного. Суд, застосовуючи положення ст. 69 КК України при призначенні покарання, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що його пом`якшують, а й обґрунтувати яким чином такі обставини істотно знизили чи мали б знизити ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Так, як слідує з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції при призначенні покарання  ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обставинами, які його пом`якшують визнав: 
– щире каяття, яке характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася. Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що, насамперед, повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого.
Так, ОСОБА_6 указував, що взяв з карману телефон і направив на потерпілого в район тулубу і висунув вимогу щодо передачі речей. В свою чергу, 
ОСОБА_7 підтвердив ці показання ОСОБА_6 . Час та місце події засуджені не оспорювали.
Разом з цим, засуджені висловили щирий жаль з приводу учинених ними дій та осуд своєї поведінки, відшкодували завдані злочином збитки, тим самим висловили пряме бажання виправити наслідки вчиненого.  
– добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди, яке полягає в добровільному задоволенні винним або іншими особами, зокрема батьками чи близькими родичами, обґрунтованих претензій потерпілого щодо відшкодування заподіяної злочином матеріальної та моральної шкоди.
Так, потерпілий ОСОБА_8 надав суду показання у яких зазначив, що йому відшкодовано завдану злочином, як матеріальну, так і моральну шкоду, батьками засуджених.
Разом з цим, факт відшкодування завданої злочином, як матеріальної, так і моральної шкоди повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження. У даному кримінальному провадженні такий факт підтверджується розпискою потерпілого ОСОБА_8 (т. 1 а.п. 124).
– активне сприяння у встановленні обставин, регламентованих ст. 91 КПК України, яке виразилось у тому, що засуджені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 повно та всебічно розповіли про обставини вчинення злочину, спосіб використання предмету схожого на пістолет під час скоєного, про подальшу долю викраденого майна у потерпілого, про роль у цих подіях свідків  ОСОБА_9 та 
ОСОБА_10 під час вчинення злочину, таким чином засуджені самі розповіли усе що їм відомо, тим самим активно та відкрито сприяли суду у встановленні обставин регламентованих ст. 91 КПК України, тобто сприяли розкриттю злочину.При цьому, дану обставину суд відніс до пом`якшуючої у контексті положень ч. 2 ст. 66 КК України, в якій передбачено, що при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.
Отже, як вбачається з мотивувальної частини вироку місцевого суду, встановивши вказані вище обставини такими, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд при обранні виду та розміру покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до тяжкого злочину, дані про особу засуджених, зокрема, їх виключно позитивні характеристики за місцем навчання та за місцем роботи, те, що вони на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебувають, що скоїли злочин вперше, молодий вік засуджених, їхній стан здоров`я, думку потерпілого щодо призначення засудженим покарання, яке не пов`язане з позбавленням волі, відсутність у останнього до засуджених претензій як матеріального так і морального характеру. Обставин, що обтяжують засудженим покарання, судом не встановлено. Також суд урахував конкретні обставини вчинення злочину, характер і спосіб вчиненого та постзлочинну поведінку засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 . Зазначені обставини обґрунтовано визнано судом першої інстанції такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого засудженими злочину та з урахуванням даних, які характеризують їх особу дають підстави для призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України. 
Враховуючи зазначене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про призначення засудженим покарання із застосуванням ст. 69 КК України, тобто нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 187 КК України, з чим погодився апеляційний суд та погоджується  і колегія суддів.
Таким чином, доводи касаційної скарги прокурора про безпідставне застосування до засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України за відсутності кількох обставин, що пом`якшують останнім покарання і призначення засудженим покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією інкримінованого засудженим злочину спростовуються наведеним вище.
Крім цього, відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції;  принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Разом з цим, згідно зі ст. 77 КК України у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.
Отже, перелік додаткових покарань, які можуть бути призначені у разі звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, є вичерпним.
Врахувавши, всі зазначені обставини в їх сукупності, тяжкість вчиненого засудженими злочину, дані про їх особу, суд першої та апеляційної інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про можливість виправлення і перевиховання 
ОСОБА_6 та ОСОБА_7 без їх ізоляції від суспільства, призначивши останнім покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна на підставі ст. 77 КК України та звільнивши від його відбуття з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. 
З такими висновками судів погоджується і колегія суддів.
В свою чергу, не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції прокурор подав апеляційну скаргу в якій заперечував правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність щодо ОСОБА_6 і ОСОБА_7 та справедливість призначеного їм покарання та наголошував про відсутності кількох пом`якшуючих покарання обставин. Просив скасувати вирок у частині визначеного засудженим покарання та ухвалити новий, призначивши засудженим покарання в межах санкції ч. 2 ст. 187 КК України.
Відповідно до ст. 419 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. У разі залишення заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду щодо законності та обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. Крім того, ухвала апеляційного суду за своїм змістом має відповідати вимогам ст. 419 КПК України.
Так, апеляційний суд залишаючи скаргу без задоволення, відповідні доводи апеляційної скарги прокурора, які є аналогічні доводам його касаційної скарги, належним чином перевірив та визнав їх необґрунтованими, навівши належні й достатні мотиви спростування. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам 
ст. 419 КПК України.
Враховуючи наведене вище, колегія суддів вважає, щопризначене ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, тобто нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 187 КК України та подальше їх звільнення на підставі ст. 75 КК України від відбування визначеного покарання з випробуванням без конфіскації майнає справедливим, необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження вчинення ними нових злочинів. Воно відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним ст.ст. 50, 65, 69, 75, 77 КК України. 
Таким чином, переконливих доводів про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до м`якості призначеного ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання з касаційної скарги прокурора не вбачається та перевіркою матеріалів провадження 
не встановлено. 
Доводи касаційної скарги та матеріали кримінального провадження не містять даних про порушення судом апеляційної інстанції при розгляді даного провадження в частині призначення покарання норм кримінального процесуального закону, які ставили би під сумнів обґрунтованість прийнятих рішень. 
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого злочину та особам засуджених, касаційну скаргу прокурора має бути залишено без задоволення, а ухвалу апеляційного суду – без зміни. 
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
постановив:                                                      
Ухвалу Київського апеляційного суду від 05 березня 2020 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора – без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                                    ОСОБА_3