Постанова
Іменем України
 
23 червня 2020 року  
м. Київ
справа № 212/1297/18 
провадження № 51-6244км19
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого	ОСОБА_1 ,	
суддів	ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,	
за участю: секретаря судового засідання прокурора захисника засудженого 	  ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,	
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Дніпровського апеляційного суду від 09 вересня 2019 року щодо 
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителяАДРЕСА_1 
засудженого за вчинення злочинів, передбачених частиною 1 та частиною 2 статті 309 Кримінального кодексу України (далі –КК).
Оскаржені судові рішення
1.  Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 липня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим: 
у незаконному придбанні та зберіганні без мети збуту психотропних речовин і засуджено за частиною 1 статті 309 КК до позбавлення волі на строк 1 рік
у незаконному придбанні та зберіганні без мети збуту наркотичних засобів у великих розмірах і засуджено за частиною 2 статті 309 КК до позбавлення волі на строк 2 роки. 
За правилами частини 1 статті 70 КК засудженому визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки і на підставі статті 75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено на нього виконання обов`язків, передбачених частиною 1 статті 76 цього Кодексу. 
2.  Суд визнав доведеним, що 23 жовтня 2017 року приблизно о 15:00 в лісосмузі неподалік вул. Мусоргського, 17 у м. Кривому Розі засуджений знайшов пакет, в якому знаходилися психотропна речовина метамфетамін загальною масою 0,3283 г та наркотичний засіб – опій ацетильований загальною масою 1,1088 г. Того ж дня о 16:00 ці речовини були виявлені у нього в сумці співробітниками патрульної поліції.
3.  Дніпровський апеляційний суд 09 вересня 2019 року за апеляційною скаргою прокурора скасував зазначений вирок в частині призначеного покарання і призначив засудженому покарання у виді позбавлення волі: за частиною 1 статті 309 КК – на строк 1 рік, за частиною 2 статті 309 КК – на строк 2 роки, а остаточно за сукупністю злочинів – на строк 3 роки.
Вимоги і доводи касаційних скарг 
4.  Захисник, посилаючись на пункти 2 та 3 частини 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. 
5.  Він стверджує, що у вироку апеляційного суду не наведено достатніх мотивів на спростування висновків суду першої інстанції щодо можливості виправлення засудженого без ізоляції від суспільства, оскільки суд послався на обставини, що не були встановлені в суді. 
6.  Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило. 
Позиції учасників касаційного розгляду
7.  У судовому засіданні захисник та засуджений підтримали скаргу, просили скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
8. Прокурор заперечив проти задоволення касаційних вимог сторони захисту вважаючи рішення суду апеляційної інстанції законним і обґрунтованим.
Оцінка Суду
9.  Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені в скарзі доводи, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що подану скаргу слід задовольнити частково  на таких підставах.
Щодо кваліфікації діяння 
10.  У касаційній скарзі не заперечується правильність висновку суду про винуватість засудженого у інкримінованому йому діянні. Захист також не ставить питання про правильність кваліфікації злочину.
11.  З метою ухвалення справедливого рішення Суд має повноваження перевірити правильність правової оцінки за кримінальним законом обставин, встановлених судами попередніх інстанцій, незалежно від позицій сторін у справі, якщо це не погіршує становище засудженого (частина 3 статті 337, частина 2 статті 433 КПК).
12.  У цьому провадженні суди попередніх інстанцій встановили, що засуджений однією дією – знаходженням пакету – придбав наркотичні засоби та психотропні речовини без мети збуту і протягом приблизно години зберігав їх при собі. Однак, надаючи правову оцінку його діям за кримінальним законом, суди окремо кваліфікували придбання та зберігання психотропних речовин і такі ж дії із наркотичними засобами.
13.  Стаття 309 КК не передбачає, що у разі, якщо предметом злочину є наркотичні та/або психотропні речовини різного виду, особа несе окрему кримінальну відповідальність за придбання або зберігання кожного виду таких речовин або засобів. Відповідно до усталеної судової практики, узагальненої, зокрема, у пункті 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», при вирішенні питання про кваліфікацію дій винного, суд повинен мати на увазі, що в тих випадках, коли вони були пов`язані з наркотичними засобами, психотропними речовинами або їх аналогами різних видів, розмір цих засобів (речовин) визначається виходячи з їх  загальної  кількості.
14.  Отже діяння засудженого за обставин, встановлених судами, мають бути кваліфіковані за частиною 2 статті 309 КК, оскільки сукупна кількість наркотичних засобів та психотропних речовин, яка була в нього виявлена, складає великий розмір відповідно до Таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу, затверджених наказом Міністерство охорони здоров`я України від 1 серпня 2000  року № 188.
15. Таким чином, окрема кваліфікація діяння засудженого за частиною 1 статті 309 цього Кодексу не ґрунтується на правильному застосуванні закону про кримінальну відповідальність і має бути виключена.
Щодо призначеного покарання
16.  Апеляційний суд, скасовуючи вирок суду першої інстанції в частині звільнення від відбування покарання на підставі статті 75 КК, поставив під сумнів щире каяття засудженого, пославшись на те, що засуджений «обставини придбання такої кількості психотропної та наркотичної речовин органу досудового розслідування та суду не виклав».
17.  У той же час апеляційний суд погодився з тим, що засуджений знайшов наркотичні засоби та психотропні речовини в лісосмузі, і, як свідчить обвинувальний акт, йому не пред`являлось обвинувачення у іншому способі їх придбання.
18.  Таким чином, апеляційний суд ґрунтував свій висновок на припущенні, що інкриміновані речовини були придбані за інших обставини, що не доводилися стороною обвинуваченням і які засуджений не мав можливості спростовувати під час судового розгляду.
19.  Суд зазначає, що висновок суду, у тому числі про обставини, які приймаються до уваги при призначенні покарання та визначенні порядку його відбування, не може ґрунтуватися на обставинах, які не були предметом судового розгляду, під час якого сторони мають можливість їх доводити або спростовувати. Тому Суд не може погодитися з такою позицією апеляційного суду, і не вважає зазначену підставу достатньою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання  .
20.  Оцінюючи наявність підстав для звільнення засудженого від відбування покарання Суд виходить з того, що у частині 2 статті 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Суд вважає, що такий же принцип застосовується і при вирішенні питання про порядок відбування покарання, зокрема, про можливість звільнення від відбування покарання з випробуванням. Обов`язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення.
21. Як видно з матеріалів справи, суд першої інстанції приймаючи рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням послався на те, що за відсутності обтяжуючих покарання обставин, ОСОБА_8 вину у вчиненому визнав повністю, щиро розкаявся, раніше не судимий, на спеціальних обліках у медичних закладах не перебуває.
22.  Апеляційний суд належним чином цих висновків суду не спростував, переконливих мотивів неможливості застосування статті 75 КК у вироку не навів.
23.  З огляду на зменшення обсягу обвинувачення, а також те, що після постановлення вироку судом першої інстанції ОСОБА_9 працевлаштувався, до адміністративної або кримінальної відповідальності не притягувався, Суд вважає, що його виправлення можливе без відбування покарання, проте в умовах здійснення контролю за поведінкою. 
24.  Таким чином, судові рішення щодо ОСОБА_7 належить змінити також в частині застосування покарання на підставах, передбачених частиною 1 статті 438 КПК. 
На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника задовольнити частково.
Вироки Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 липня 2018 рокута Дніпровського апеляційного суду від 09 вересня 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити з вироків правову кваліфікацію діяння ОСОБА_7 за частиною 1 статті 309 КК та рішення про призначення за цим кримінальним законом покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. Вважати ОСОБА_7 засудженим за частиною 2 статті 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. Виключити з вироків рішення про призначення ОСОБА_7 покарання на підставі статті 70 КК.
На підставі статті 75 КК звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, установивши іспитовий строк тривалістю 2 роки. На підставі частин 1 і 3 статті 76 КК покласти на ОСОБА_7 такі обов`язки: 
-          періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
-          повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
-          не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.  
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає. 
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                 ОСОБА_2                             ОСОБА_3