КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

Апеляційне провадження:                                                                 Доповідач - Кулікова С.В.
№ 22-ц/824/8686/2020  
 
П О С Т А Н О В А
 
І М Е Н Е М     У К Р А Ї Н И
 
м. Київ                                                                                             Справа № 755/5133/20
 
22 липня 2020 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів  Судової палати з розгляду цивільних справ:
 
головуючого судді    - Кулікової С.В.
суддів                          -  Олійника В.І.
                                     -  Желепи О.В.
при секретарі              -  Осінчук Н.В.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою представника відповідача ОСОБА_1 адвоката Беніцької Валентини Іванівни на ухвалу Дніпровського районного суду міста Києва від 22 квітня 2020 року, постановлену під головуванням судді Яровенко Н.О., у цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , треті особи: Служба у справах дітей та сім`ї Обухівської районної державної адміністрації Київської області, Служба у справах дітей та сім`ї Дніпровської районної у місті Києві державної адміністрації про визначення місця проживання дитини, відібрання дитини без позбавлення батьківських прав, усунення перешкод у спілкуванні з дитиною та визначення способів участі у вихованні, спілкуванні з дитиною,-
в с т а н о в и в:
 
У квітні 2020 року ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_1 , треті особи: Служба у справах дітей та сім`ї Обухівської районної державної адміністрації Київської області, Служба у справах дітей та сім`ї Дніпровської районної у місті Києві державної адміністрації про визначення місця проживання дитини, відібрання дитини без позбавлення батьківських прав, усунення перешкод у спілкуванні з дитиною та визначення способів участі у вихованні, спілкуванні з дитиною, в якому просила:
- визначити місце проживання сина, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з матір'ю - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ;
- відібрати сина, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , від батька - ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , без позбавлення його батьківських прав;
- зобов`язати ОСОБА_4 не чинити перешкоди ОСОБА_2 у спілкуванні з сином ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_5 ;
- встановити ОСОБА_2 , для участі у вихованні та спілкуванні з сином - ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , наступний спосіб участі: побачення з сином, ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , кожного тижня: з 10:00 години суботи до 10:00 години неділі.
13 квітня 2020 року ОСОБА_2 подала до суду заяву про забезпечення позову в якій позивач просить суд забезпечити позов шляхом:
1.Визначення місця та часу спілкування малолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з матір`ю ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , до винесення судом рішення:
- щотижня у будні дні: з 10-00 кожної середи до 10-00 кожної суботи;
- щомісячно у вихідні дні: з 10-00 кожної першої суботи до 20-00 кожної першої неділі та з 10-00 кожної третьої суботи до 20-00 кожної третьої неділі та, коли випадає, з 10-00 кожної п`ятої суботи до 20-00 кожної п`ятої неділі;
- зобов`язати батька, ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , передавати малолітню дитину, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , матері, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за місцем її проживання згідно визначеного судом часу спілкування;
На обґрунтування заяви про забезпечення позову зазначала, у позивача є обґрунтовані підозри, що відповідач, маючи попередній «успішний» досвід обмеження позивача у праві виховувати та піклуватись про старшого сина ОСОБА_6 , сьогодні намагається виключити позивача і з життя чотирирічного ОСОБА_7 . Старший син ОСОБА_6 та позивач, завдяки протиправним та аморальним діям відповідача, вже мають досить хиткий емоційний та духовний контакт. І, якщо відповідач обмежить ще і ОСОБА_7 в материнському вихованні та піклуванні, то у позивача є реальні побоювання, що можуть настати такі самі негативні наслідки, які сталися зі старшим сином ОСОБА_6 . Позивач може втратити емоційний зв`язок і з другим сином. Поки в суді буде розглядатися справа, чотирирічний ОСОБА_9 може втратити зв`язок з матір`ю. А після винесення судом рішення, яким буде визначено місце проживання чотирирічного ОСОБА_7 з матір`ю, відібрано його від відповідача та встановлено спосіб участі позивача у вихованні та спілкуванні з сином ОСОБА_6 , позивач буде позбавлена реальної можливості виконати рішення суду, оскільки діти остаточно будуть налаштовані відповідачем та його родичами проти рідної матері.
Посилаючись на наведене, враховуючи законні інтереси та права як матері так і дитини, позивачка просила заяву задовольнити.
Ухвалою Дніпровського районного суду міста Києва від 22 квітня 2020 року заяву позивача ОСОБА_2 про забезпечення позову задоволено частково.
Вжитозаходи забезпечення позову наступним шляхом:
- визначеномісце та час спілкування малолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з матір`ю ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , до винесення судом рішення: щотижня у будні дні: з 10-00 кожної середи до 10-00 кожної суботи;щомісячно у вихідні дні: з 10-00 кожної першої суботи до 20-00 кожної першої неділі та з 10-00 кожної третьої суботи до 20-00 кожної третьої неділі та, коли випадає, з 10-00 кожної п`ятої суботи до 20-00 кожної п`ятої неділі;
- зобов`язано батька, ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , передавати малолітню дитину, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , матері, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за місцем її проживання згідно визначеного судом часу спілкування.
В решті заяви про забезпечення позову відмовлено.
Не погоджуючись з такою ухвалою суду, представник ОСОБА_4 адвокат Беніцька Валентина Іванівна подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати ухвалу Дніпровського районного суду міста Києва від 22 квітня 2020 року про вжиття заходів забезпечення позову.
Апеляційну скаргу обґрунтовувала тим, що відповідач у справі, вважає, що оскаржувана ухвала є необґрунтованою і незаконною, постановлена з порушенням норм матеріального та процесуального права. Зазначала, що вжиті заходи забезпечення позову не пов`язані жодним чином з предметом позову та застосовані при наявності факту відсутності спору між батьками в частині участі саме матері у вихованні та спілкуванні з дитиною.
Вказувала на те, що у батька дитини є цілком обґрунтовані побоювання щодо психологічного стану ОСОБА_7, про які він повідомляв матері дитини, які пов`язані з ймовірним сексуальним насиллям з боку її друга ОСОБА_10 , громадянина США, у зв`язку з чим просив свою колишню дружину спільно обстежити ОСОБА_7 у психолога для встановлення його стану, щодо обставин про які він повідомляв, проте мати дитини жодним чином не відреагувала на прохання батька дитини. Тому, вважає, що існує реальна загроза для ОСОБА_7 при виконанні вжитих судом заходів забезпечення позову, які фактично сприятимуть продовженню психологічного і ймовірно фізичного насилля над дитиною.
Стверджувала, що ОСОБА_9 зараз знаходиться з батьком, перш за все, для безпеки дитини, враховуючи ситуацію з психологічним станом хлопчика, інтереси якого є пріоритетними. Тому, вкрай необхідно не повертати дитину до помешкання матері, щоб запобігти можливій небезпеці ОСОБА_7 з боку друга матері.
ОСОБА_2 подала відзив на апеляційну скаргу, в якому просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу суду - без змін, посилаючись на безпідставність доводів апеляційної скарги, та те, що вони ґрунтуються на припущеннях.
В судовому засіданні відповідач ОСОБА_11 та його представники ОСОБА_12 , ОСОБА_13 підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити.
Позивач ОСОБА_2 та її представник ОСОБА_14 проти доводів апеляційної скарги заперечували, просили залишити без задоволення апеляційну скаргу.
 Інші учасники справи в судове засідання не з'явилися, про час та місце розгляду  справи повідомлені у встановленому законом порядку, про причини неявки в судове засідання, суд не повідомили, тому колегія суддів вважає можливим проводити розгляд справи за їх відсутності.
Заслухавши доповідь судді Кулікової С.В., пояснення учасників справи, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Задовольняючи частково заяву про забезпечення позову, суд першої інстанції, врахувавши вимоги закону щодо права позивача, як матері дитини, на особисте спілкування з дитиною, ставлення матері до виконання своїх обов`язків, відсутність будь-яких випадків, коли законом обмежене право матері на спілкування з дитиною, з огляду на те, що спілкування дитини з матір`ю сприятиме нормальному вихованню дитини, потребу в материнській турботі та догляді, з метою не допущення втрати емоційного зв`язку між позивачем і дитиною, дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для забезпечення позову шляхом встановлення судом графіку побачень дитини з матір`ю та зобов`язання відповідача передавати у відповідний час дитину матері, за місцем її постійного проживання.
Так, звертаючись до суду із заявою про забезпечення позову позивач зазначала, що у неї є обґрунтовані підозри, що відповідач, маючи попередній «успішний» досвід обмеження позивача у праві виховувати та піклуватись про старшого сина ОСОБА_6 , сьогодні намагається виключити позивача і з життя чотирирічного ОСОБА_7 . Старший син ОСОБА_6 та позивач, завдяки протиправним та аморальним діям відповідача, вже мають досить хиткий емоційний та духовний контакт. І, якщо відповідач обмежить ще і ОСОБА_7 в материнському вихованні та піклуванні, то у позивача є реальні побоювання, що можуть настати такі самі негативні наслідки, які сталися зі старшим сином ОСОБА_6 . Позивач може втратити емоційний зв`язок і з другим сином. Поки в суді буде розглядатися справа, чотирирічний ОСОБА_9 може втратити зв`язок з матір`ю. А після винесення судом рішення, яким буде визначено місце проживання чотирирічного ОСОБА_7 з матір`ю, відібрано його від відповідача та встановлено спосіб участі позивача у вихованні та спілкуванні з сином ОСОБА_6 , позивач буде позбавлена реальної можливості виконати рішення суду, оскільки діти остаточно будуть налаштовані відповідачем та його родичами проти рідної матері.
Відповідно до частини 1 статті 149 ЦПК України суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 150 цього Кодексу заходів забезпечення позову.
Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 150 ЦПК України позов забезпечується встановленням обов`язку вчинити певні дії.
Пленум Верховного Суду України у пункті 4 Постанови «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову» № 9 від 22 грудня 2006 року роз`яснив, що, розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулась з такою заявою, позовним вимогам.
Заходи забезпечення позову повинні бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Співмірність передбачає співвіднесення судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони вчиняти певні дії.
Згідно з частинами другою, восьмою, дев`ятою, десятою статті 7 СК України сімейні відносини можуть бути врегульовані за домовленістю (договором) між їх учасниками. Регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини. Сімейні відносини регулюються на засадах справедливості, добросовісності та розумності, відповідно до моральних засад суспільства.
Відповідно до статті 8 Закону України «Про охорону дитинства» кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України.
Відповідно до статей 18, 27 Конвенції про права дитини держави-учасниці докладають всіх можливих зусиль до того, щоб забезпечити визнання принципу загальної та однакової відповідальності обох батьків за виховання і розвиток дитини. Батьки, або у відповідних випадках законні опікуни, несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування. Держави-учасниці визнають право кожної дитини на рівень життя, необхідний для фізичного, розумового, духовного, морального і соціального розвитку дитини.
У пункті 1 статті 9 Конвенції про права дитини, передбачено, що держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.
Згідно з пунктом 3 статті 9 Конвенції про права дитини держави-учасниці поважають право дитини, яка розлучається з одним чи обома батьками, підтримувати на регулярній основі особисті відносини і прямі контакти з обома батьками, за винятком випадків, коли це суперечить найкращим інтересам дитини.
У § 54 рішення Європейського суду з прав людини від 07 грудня 2006 року № 31111/04 у справі «Хант проти України» зазначено, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага (рішення у справі «Olsson v. Sweden» (№ 2) і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків. Зокрема, стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод не надає батькам права вживати заходів, які можуть зашкодити здоров`ю чи розвитку дитини (рішення у справі «Johansenv. Norway» від 07 серпня 1996 року, § 78).
Відповідно до статті 51 Конституції України кожен із подружжя має рівні права і обов`язки у шлюбі та сім`ї.
Відповідно до приписів статей 141, 153 СК України мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою;  розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини; мати, батько та дитина мають право на безперешкодне спілкування між собою, крім випадків, коли таке право обмежене законом.
Питання виховання дитини вирішується батьками спільно. Той із батьків, хто   проживає   окремо   від   дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини (частини 1- 3 статті 157 СК України).
Колегія суддів, зазначає, що обставини викладені в заяві про забезпечення позову та докази надані в їх підтвердження вказують на наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування заходів забезпечення позову.
Відтак, доводи апеляційної скарги про те, що вжиті заходи забезпечення позову не пов`язані жодним чином з предметом позову та застосовані при наявності факту відсутності спору між батьками в частині участі саме матері у вихованні та спілкуванні з дитиною, є безпідставними.
Суд першої інстанції прийшов до свого висновку, порівнявши, при цьому, негативні наслідки від вжиття заходів забезпечення позову (встановлення побачень матері з малолітньою дитиною) з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів (втрати емоційного зв`язку між позивачем і дитиною внаслідок відсутності спілкування протягом тривалого часу), з урахуванням законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, тому колегія суддів погоджується з висновком суду, що заходи забезпечення позову, які просить застосувати представник позивач є співмірними із заявленими позивачем вимогами.  
Відповідно до усталеної практики Європейського Суду з прав людини право на суд, захищене статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, було б ілюзорним, якби національна правова система Високої Договірної Сторони дозволяла, щоб остаточне, обов`язкове для виконання судове рішення залишалося невиконаним на шкоду будь-якій зі сторін (див. рішення у справі «Горнсбі проти Греції» (Hor№sby v. Greece), від 19 березня 1997 року, п. 40, Reports of Judgme№ts a№d Decisio№s 1997-II).
Із урахуванням цього, будь-яке можливе забезпечення позову, у випадку найменшої загрози його невиконання, є виправданим, якщо занижує поріг легітимного сподівання особи на захист свого порушеного права, і є законним, необхідним та збалансованим із правами усіх сторін спору.
Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа «Серявін проти України» рішення від 10 лютого 2010 року).
Доводи апеляційної скарги про те, що у відповідача є цілком обґрунтовані побоювання щодо психологічного стану ОСОБА_7, про які він повідомляв матері дитини, які пов`язані з ймовірним сексуальним насиллям з боку її друга ОСОБА_10 , громадянина США, а тому, вважає, що існує реальна загроза для ОСОБА_7 при виконанні вжитих судом заходів забезпечення позову, які фактично сприятимуть продовженню психологічного і ймовірно фізичного насилля над дитиною, колегія суддів вважає такими що ґрунтуються на припущеннях, оскільки на підтвердження вказаних обставин відповідачем, в порушення норм процесуального права, не надано суду жодного доказу. При цьому, в судовому засіданні на запитання суду чому відповідач дізнавшись в березні місяці, зі слів дитини, про насилля не звернувся до відповідних служб та органів, відповідач пояснив, що він не знає куди звертатися, тому відповідних офіційних заяв не робив.
Колегія суддів критично ставиться до твердження відповідача про те, що дитина зараз знаходиться з батьком для її безпеки, а тому, вкрай необхідно не повертати дитину до помешкання матері, щоб запобігти можливій небезпеці ОСОБА_7 з боку друга матері, оскільки зазначене ним свідчить про порушення прав дитини та матері на їх особисте спілкування. Крім того, як пояснила в судовому засіданні позивач, то вона останні три роки проживає зі своїми батьками, син ОСОБА_9 не має теоретичної можливості на зустріч з її другом, громадянином США.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги є безпідставними, а ухвала Дніпровського районного суду міста Києва від  22 квітня 2020 року постановлена з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні підстави для її скасування.
Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 375, 381-384 ЦПК України, суд, -
 
п о с т а н о в и в :
 
Апеляційну скаргу представника відповідача ОСОБА_1 адвоката Беніцької Валентини Іванівни залишити без задоволення.
Ухвалу Дніпровського районного суду міста Києва від 22 квітня 2020 року залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини постанови, зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту постанови.
 
Повний текст постанови складено 24 липня 2020 року.
 
          Головуючий:                                          Судді: