П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

05 серпня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 400/761/20	
Головуючий в 1 інстанції: Лісовська Н. В.

Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі: 
Головуючого:          Градовського Ю.М.
суддів:          Крусяна А.В.,
          Яковлєва О.В.
розглянувши в порядку письмового провадження в м.Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 1 червня 2020р. по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , третя особа: Державна казначейська служба України, про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії, стягнення компенсації, -

В С Т А Н О В И Л А:
У лютому 2020р. ОСОБА_1 звернувся в суд із позовом до в/ч НОМЕР_1 , третя особа: Державна казначейська служба України, в якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність в/ч НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 3.06.2015р. по18.10.2017р., виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби;
- зобов`язати в/ч НОМЕР_1 нарахувати та виплатити грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 3.06.2015р. по 18.10.2017р, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 31.05.2017р., виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби;
- стягнути з військової частини середній заробіток за весь час затримки виплат належних сум по день фактичного розрахунку у розмірі 149  189,04грн..
В обґрунтування своїх позовних вимог позивач зазначив, що станом на день прийняття наказу про виключення його зі списків особового складу відповідач не провів з ним розрахунків щодо виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні соціальної відпустки, передбаченої ЗУ "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту". Вважаючи, що невиплата грошової компенсації за невикористані відпустки суперечить чинному законодавству, а також, посилаючись на приписи ч.1 ст.117 КЗпП, якою передбачено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в ст.116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Посилаючись на вказане просив позов задовольнити.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 1 червня 2020р. позов задоволено частково. 
Визнано протиправною бездіяльність в/ч НОМЕР_1 щодо невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 3.06.2015р. по 18.10.2017р., виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби.
Зобов`язано в/ч НОМЕР_1 здійснити виплату ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 3.06.2015р. по 18.10.2017р., виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби.
У задоволенні позовних вимог про стягнення середнього заробітку за весь час затримки виплат належних сум по день фактичного розрахунку в розмірі 149  189,04грн. та здійснення розрахунку середнього заробітку за весь період затримки розрахунку по день постановлення рішення - відмовлено.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на порушення норм права, просить рішення суду в частині відмови у задоволені позовних вимог скасувати та прийняти в цій частині нове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі.
Судова колегія вважає, що у відповідності до п.1 ч.1 ст.311 КАС України, апеляційну скаргу можливо розглянути в порядку письмового провадження, оскільки в матеріалах справи достатньо доказів для вирішення справи по суті.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку про часткове задоволення скарги та зміни мотивувальної частини судового рішення, виходячи з наступного.
Так, судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду, що з 3.06.2015р. ОСОБА_1 проходив військову службу у в/ч НОМЕР_1 , безпосередньо брав участь в антитерористичній операції та має статус учасника бойових дій. 
Наказом командира в/ч НОМЕР_2 від 18.10.2017р. за №73-РС ОСОБА_1 звільнено з військової служби в запас за пп."і" ч.8 ст.26 ЗУ "Про військовий обов`язок і військову службу".
Неотримання ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористану соціальну відпустку як учасника бойових дій зумовила його звернутися в суд із відповідним позовом.
Вирішуючи спірне питання, суд першої інстанції виходив з того, що на час прийняття наказу про виключення позивача зі списків особового складу, відповідачем протиправно не було проведено з позивачем усіх необхідних розрахунків щодо нарахування та виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, передбаченої п.12 ч.1 ст.12 ЗУ "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту" за 2015-2017р..
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог в частині стягнення середнього заробітку за весь час затримки виплат належних сум по день фактичного розрахунку в розмірі 149  189,04грн. та здійснення розрахунку середнього заробітку за весь період затримки розрахунку по день постановлення рішення суд виходив з того, що передбачені законодавством про працю норми її оплати і порядок вирішення спорів не поширюються на військовослужбовців та прирівняних до них осіб (рядовий і начальницький склад органів внутрішніх справ тощо).
Перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволені позовних вимог, колегія судів виходить з наступного.
Аналіз обставин і правове регулювання у цій справі свідчить про наявність типових ознак, які мали місце у зразковій справі, а тому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що при розгляді даної справи, підлягають врахуванню висновки Верховного Суду, викладені у рішенні від 16 травня 2019р. у зразковій справі за №620/4218/18.
Так, судова колегія зазначає, що Верховним Судом сформульовано висновки про те, що: в особливий період з моменту оголошення мобілізації припиняється надання військовослужбовцям інших видів відпусток, в тому числі додаткової соціальної відпуски. Однак, Законом №2011-XII не встановлено припинення виплати компенсації за невикористані частини додаткової соціальної відпустки, право на яку позивач набув за період проходження ним військової служби.
Водночас, у разі невикористання додаткової соціальної відпуски протягом календарного року, в якому у особи виникає право на таку відпустку, додаткова соціальна відпустка переноситься на інший період, тобто особа не втрачає самого права на надану їй чинним законодавством України соціальну гарантію, яке може бути реалізовано в один із таких двох способів: 1) безпосереднє надання особі відпустки після закінчення особливого періоду, який може тривати невизначений термін; 2) грошова компенсація відпустки особі.
Отже, припинення надання військовослужбовцям додаткових відпусток (відповідно до п.19 ст.10-1 Закону №2011-ХІІ у періоди, передбачені п.17 і 18 цієї статті) є тимчасовим обмеженням способу реалізації права на використання додаткової відпустки безпосередньо. Між тим, обмеження щодо одного з двох способів реалізації такого права не впливає на суть цього права, яке гарантується п.12 ст.12 ЗУ "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту" від 22.10.1993р. №3551-XII, п.8 ст.10-1 ЗУ "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" від 20.12.1991р. № 2011-ХІІ, ст.16-2 ЗУ "Про відпустки" від 5.11.1996р. № 504/96-ВР.
Крім того, у відповідності до п.3 розділу XXXI Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністра оборони України від 7 червня 2018р. №260, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 26 червня 2018р. за №745/32197 (надалі - Наказ №260) у рік звільнення військовослужбовцям (крім військовослужбовців строкової військової служби), звільненим з військової служби за віком, станом здоров`я, у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі, у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, які не використали щорічну основну відпустку або використали частково, за їх бажанням надається відпустка із наступним виключенням зі списків особового складу військової частини та виплачується грошове забезпечення у розмірі відповідно до кількості наданих днів відпустки або виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, в тому числі за минулі роки.
Іншим військовослужбовцям (крім військовослужбовців строкової військової служби), які звільняються з військової служби, за їх бажанням надається відпустка із наступним виключенням зі списків особового складу військової частини тривалістю, що визначається пропорційно часу, прослуженому в році звільнення за кожен повний місяць служби, та за час такої відпустки виплачується грошове забезпечення або виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, в тому числі за минулі роки.
Отже, у випадку звільнення військовослужбовців з військової служби їм виплачується компенсація за всі невикористані ними дні щорічної відпустки, в тому числі за невикористані дні додаткової відпустки, передбаченої ст.16-2 Закону № 504/96-ВР та п.12 ч.1 ст.12 Закону № 3551-ХІІ.
Таким чином, при звільненні з військової служби позивач мав право на отримання грошової компенсації за невикористану ним у 2015-2017 роках додаткову відпустку як учасник бойових дій, передбачену п.12 ч.1 ст.12 ЗУ "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту".
Апеляційний суд зазначає, що трудові відносини, які складаються під час проходження військової служби мають специфічну правову природу, а тому потребують детального регулювання спеціальним законодавством, яке визначатиме, зокрема, норми оплати праці, соціальні гарантії, тощо. Водночас, чинними нормативно-правовими актами не встановлено порядку здійснення розрахунку зі звільненою особою, зокрема, не встановлено дати проведення остаточного розрахунку та відповідальності роботодавців за невчасне здійснення виплат всіх сум, які підлягають сплаті, що ставить таких осіб у вкрай невигідне становище, оскільки фактично позбавляє їх гарантій на фінансове забезпечення соціально-побутових потреб та створює умови для неналежного виконання роботодавцем своїх обов`язків.
При цьому, важливо зазначити, що принцип рівності прав і можливостей та заборона дискримінації у сфері праці закріплені у ч.1 ст.21 та у ст.24 Конституції України, ст.ст. 21, 22 КЗпП України.
  Дискримінацію можна визначити, перш за все, як порушення принципу рівності.
Положеннями ст.23 Загальної Декларації з прав людини встановлено, що кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.
  Кожна людина, без будь-якої дискримінації, має право на рівну оплату за рівну працю. Кожний працюючий має право на справедливу і задовільну винагороду, яка забезпечує гідне людини існування, її самої та її сім`ї, і яка в разі необхідності доповнюється іншими засобами соціального забезпечення.
Відповідно до ст.14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод користування правами та свободами, визнаними в цій Конвенції, має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою - статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження, або за іншою ознакою.
Приписами ст.116 КЗпП України встановлено, що при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
У відповідності до ст.117 КЗпП України, в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в ст.116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Наведені вище норми спрямовані на забезпечення належних фінансових умов для звільнених працівників, оскільки гарантують отримання ними, відповідно до законодавства, всіх виплат в день звільнення та, водночас, стимулюють роботодавців не порушувати свої зобов`язання в частині проведення повного розрахунку із працівником.
Враховуючи те, що спеціальним законодавством, яке регулює оплату військовослужбовців, не встановлено дату проведення остаточного розрахунку зі звільненими працівниками та відповідальність роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату працівнику всіх належних сум, з метою забезпечення рівності прав та принципу недискримінації у трудових відносинах, колегія суддів приходить до висновку про можливість застосування норм ст.116 та ст.117 КЗпП України як таких, що є загальними та поширюються на правовідносини, які складаються під час звільнення зі служби.
При цьому, слід зазначити, що закріплені у статтях 116, 117 КЗпП України норми спрямовані на забезпечення належних фінансових умов для звільнених працівників, оскільки гарантують отримання ними, відповідно до законодавства, всіх виплат в день звільнення та, водночас, стимулюють роботодавців не порушувати свої зобов`язання в частині проведення повного розрахунку із працівником.
Відповідно до п.20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999р. №13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" установивши при розгляді справи про стягнення заробітної плати у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні, що працівникові не були виплачені належні йому від підприємства, установи, організації суми в день звільнення, коли ж він у цей день не був на роботі, - наступного дня після пред`явлення ним роботодавцеві вимог про розрахунок, суд на підставі статті 117 КЗпП стягує на користь працівника середній заробіток за весь період затримки розрахунку, а при непроведені його до розгляду справи - по день постановлення рішення, якщо роботодавець не доведе відсутності в цьому своєї вини. Сама по собі відсутність коштів у роботодавця не виключає його відповідальності.
У разі непроведення розрахунку у зв`язку із виникненням спору про розмір належних до виплати сум вимоги про відповідальність за затримку розрахунку підлягають задоволенню у повному обсязі, якщо спір вирішено на користь позивача або такого висновку дійде суд, що розглядає справу. При частковому задоволенні позову працівника суд визначає розмір відшкодування за час затримки розрахунку з урахуванням спірної суми, на яку той мав право, частки, яку вона становила у заявлених вимогах, істотності цієї частки порівняно із середнім заробітком та інших конкретних обставин справи.
Не можна вважати спором про розмір сум, належних до виплати при звільненні, спір про відрахування із заробітної плати (на відшкодування матеріальної шкоди, на повернення авансу тощо), оскільки він вирішується в іншому встановленому для нього порядку.
Аналіз наведених положень свідчить про те, що підставою для виплати передбаченого ст.117 КЗпП України відшкодування відповідно до частини першої цієї статті є: нарахування сум належних працівникові при звільненні; відсутність спору щодо їх розміру; невиплата нарахованих сум в день звільнення.
Підставою для виплати передбаченого ст.117 КЗпП України відшкодування відповідно до частини 2 цієї статті є: нарахування сум належних працівникові при звільнені; незгода працівника з нарахованими/ненарахованими сумами, що стало підставою для виникнення трудового спору, який вирішився на користь працівника.
При цьому, незгода працівника з розміром належних до виплати при звільненні сум повинна мати активні прояви шляхом звернення до роботодавця або безпосередньо до суду. Це звернення повинно бути здійснене відразу після виплати цих сум чи ознайомленні з їхнім розміром або принаймні у достатньо стислі строки. Такі дії будуть свідчити про наявність спору щодо розміру належних йому сум при звільненні.
З матеріалів справи вбачається, що здійснений військовою частиною розрахунок і виплата належних позивачу сум при звільненні, що відбулося у жовтні 2017р. останнім не оскаржувалися. Із заявою щодо виплати грошової компенсації за невикористану відпустку ОСОБА_1 звернувся до в/ч НОМЕР_1 лише 29.12.2019р., а до суду у лютому 2020р.. 
Наведене свідчить, що спір щодо невиплаченої індексації виник більш ніж через два роки після звільнення позивача.
Отже, оскільки при нарахуванні і виплаті позивачу належних при звільненні сум був відсутній спір щодо їх розміру, колегія суддів переконана, що підстави для застосування до спірних правовідносин положень ст.117 КЗпП України відсутні.
Висновки аналогічного змісту були наведені у постанові Верховного Суду від 4  грудня 2019р. по справі №825/742/16 і суд не вбачає підстав відступати від них.
Відповідно до ч.5 ст.242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Посилання ж апелянта на позицію викладену в постанові Верховного Суду від  31  жовтня 2019р. по справі №825/598/17 не можуть бути застосовані при вирішенні даного спору, оскільки зазначені справи мають різні спірні правовідносини та обставини справи не є тотожними.
Таким чином, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог щодо виплати середнього грошового забезпечення за весь період затримки виплати сум по день фактичного розрахунку, проте, з інших мотивів.
За приписами частин 1,2 та 4 ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.
Оскільки судом першої інстанції прийнято правильне по суті рішення, проте з неправильним застосуванням норм матеріального права, мотивувальна  частина рішення підлягає зміні. 
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 311, 315, 317, 322 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 30 квітня 2020р. в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення середнього заробітку за весь час затримки виплат належних сум по день фактичного розрахунку в розмірі 149  189,04грн. та здійснення розрахунку середнього заробітку за весь період затримки розрахунку по день постановлення рішення, змінити в частині підстав відмови у задоволенні даної позовної вимоги. 
В іншій частині рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 30  квітня 2020р. – залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання судового рішення.

Головуючий:                                                                                Ю.М.Градовський

Судді:                                                                                          А.В.Крусян

                                                                                          О.В.Яковлєв