ОКРЕМА ДУМКА (збіжна)
судді Великої Палати Верховного Суду Д. А. Гудими
Справа № 810/451/17
Провадження № 11-1210апп19
І. Короткий виклад історії справи
1.           У січні 2017 року  ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Державної фіскальної служби України (далі - ДФС), у якому просив стягнути з останньої на його користь середній заробіток у сумі 57 919,68 грн за час затримки розрахунку при звільненні за період з 25 березня 2016 року до 28 грудня 2016 року включно.
2.           Позов мотивував такими обставинами :
2.1.       20 липня 2016 року Окружний адміністративний суд міста Києва прийняв постанову у справі № 826/5898/16 зі змінами, внесеними постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 17 листопада 2016 року. Суд визнав протиправним наказ Міністерства доходів і зборів України від 9 березня 2016 року № 21-о у частині підстави звільнення та зобов`язав Міністерство доходів і зборів України у триденний строк з дати набрання судовим рішенням законної сили внести зміни до вказаного наказу, зазначивши: «Звільнити 09 березня 2016 ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління - начальника відділу організації взаємодії та супроводження митних спорів у судах управління правового забезпечення митних спорів Департаменту правової роботи Міністерства доходів і зборів України за власним бажанням у зв`язку з невиконанням Міністерством доходів і зборів України законодавства про працю, ч. 3 ст. 38 КЗпП України». Крім того, суд стягнув з Міністерства доходів і зборів України на користь позивача вихідну допомогу у розмірі 26 112,12 грн.
2.2.       Зазначену вихідну допомогу позивач отримав лише 28 грудня 2016 року (у сумі 21 020,26 грн, в яку не включені суми утриманих податків і зборів), а тому має право на включення цієї суми до невиплачених сум, що належали до виплати у день звільнення.
3.           17 липня 2017 року Київський окружний адміністративний суд прийняв постанову, якою у задоволенні вимог позивача відмовив. Цю постанову залишив без змін ухвалою від 13 вересня 2017 року Київський апеляційний адміністративний суд.
4.           Суди мотивували їхні рішення так:
4.1.       З 24 квітня 2013 року до 9 березня 2016 року позивач проходив державну службу на посаді заступника начальника управління - начальника відділу організації взаємодії та супроводження митних спорів у судах управління правового забезпечення митних спорів Департаменту правової роботи Міністерства доходів і зборів України.
4.2.       21 травня 2014 року Кабінет Міністрів України прийняв постанову № 160, якою утворив ДФС як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України, реорганізувавши Міністерство доходів і зборів України шляхом перетворення.
4.3.       17 липня 2014 року Кабінет Міністрів України прийняв розпорядження № 651-р, яким погодив пропозицію Голови ДФС про завершення здійснення заходів з утворення ДФС та можливість виконання нею функцій і повноважень Міністерства доходів і зборів України, що припиняється.
4.4.       28 серпня 2014 року згідно з наказом Міністерства доходів і зборів України від № 2085-о зі змінами, внесеними наказом від 29 вересня 2014 року № 2119-о, позивач звільнений із займаної посади з 29 вересня 2014 року на підставі пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) у зв`язку зі скороченням штатної чисельності.
4.5.       22 грудня 2015 року Окружний адміністративний суд міста Києва прийняв постанову у справі № 826/14834/14, якою зазначені накази про звільнення позивача визнав протиправними та скасував, а позивача поновив на відповідній посаді з 29 вересня 2014 року.
4.6.       21 січня 2016 року Міністерство доходів і зборів України на виконання зазначеної постанови видало наказ № 5-о «Про виконання рішення суду» щодо поновлення позивача на посаді.
4.7.       19 грудня 2016 року через допущені Міністерством доходів і зборів України стосовно позивача порушення законодавства про працю він подав заяву про звільнення за власним бажанням на підставі частини третьої статті 38 КЗпП України.
4.8.       9 березня 2016 року Міністерство доходів і зборів України прийняло наказ № 21-о про звільнення позивача із займаної посади з таким формулюванням: «Звільнити 09 березня 2016 року ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління - начальника відділу організації взаємодії та супроводження митних спорів у судах управління правового забезпечення митних спорів Департаменту правової роботи Міністерства доходів і зборів України за власним бажанням, ст. 38 КЗпП України», тобто без зазначення в наказі підстав звільнення, які позивач указав у його заяві.
4.9.       Після отримання копії наказу від 9 березня 2016 року № 21-о позивач направив до ДФС засобами електронної пошти заяву від 24 березня 2016 року про проведення розрахунку. Того ж дня ДФС виплатила позивачеві грошову компенсацію за невикористані 20 календарних днів щорічної відпустки за період роботи з 24 квітня 2014 року до 23 квітня 2015 року включно, 26 календарних днів щорічної відпустки за період роботи з 24 квітня 2015 року до 9 березня 2016 року включно та 15 календарних днів додаткової відпустки за період роботи з 19 серпня 2015 року до 18 серпня 2016 року включно. Вихідну допомогу у розмірі тримісячного середнього заробітку ДФС позивачеві не виплатила.
4.10.    Відповідно до постанов Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 липня 2016 року та Київського апеляційного адміністративного суду від 17 листопада 2016 року у справі № 826/5898/16 змінена підстава звільнення позивача та стягнута на його користь вихідна допомога у розмірі 26 112,12 грн, яка була виплачена позивачу з урахуванням утриманих податків і зборів 28 грудня 2016 року.
4.11.    Через затримку виплати вихідної допомоги, що тривала, на думку позивача, з 25 березня 2016 року (з дня, наступного за днем отримання відповідачем заяви позивача про проведення розрахунку) до 28 грудня 2016 року включно (дня фактичної її виплати), позивач звернувся до суду з новим позовом - про стягнення середнього заробітку.
4.12.    Через те, що зобов`язання роботодавця виплатити заборгованість із заробітної плати та компенсацію було замінене на зобов`язання виконати судові рішення на користь позивача, а таке виконання не регулюється нормами трудового права, до спірних правовідносин не застосовуються положення статей 116 і 117 КЗпП України
4.13.    Умовами застосування частини першої статті 117 КЗпП України є : невиплата належних звільненому працівникові сум у відповідні строки; вина власника або уповноваженого ним органу у невиплаті зазначених сум; відсутність спору про розмір таких сум. За дотримання цих умов підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки до дня фактичного розрахунку включно.
5.           Суд апеляційної інстанції в ухвалі від 13 вересня 2017 року також зазначив, що право позивача на вихідну допомогу у розмірі тримісячного середнього заробітку, передбаченого статтею 44 КЗпП України, виникло з моменту набрання законної сили постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 липня 2016 року у справі № 826/5898/16 зі змінами, внесеними постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 17 листопада 2016 року, а не на підставі заяви про розрахунок від 24 березня 2016 року, як вважає позивач. Крім того, у тій заяві позивач не просив стягнути з відповідача вихідну допомогу у розмірі тримісячного середнього заробітку.
6.           21 вересня 2017 року позивач подав касаційну скаргу. Просив скасувати постанову Київського окружного адміністративного суду від 17 липня 2017 року й ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 13 вересня 2017 року та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити. Мотивував касаційну скаргу так:
6.1.       Право позивача на отримання вихідної допомоги при звільненні виникло на підставі статті 44 КЗпП України внаслідок попередньо допущеного щодо нього порушення Міністерством доходів і зборів України законодавства про працю, що стало причиною подання позивачем заяви про звільнення від 19 лютого 2016 року.
6.2.       Право на отримання вихідної допомоги при звільненні було порушене. Окружний адміністративний суд міста Києва захистив це право та згідно з постановою від 20 липня 2016 року у справі № 826/5898/16 стягнув з роботодавця на користь позивача таку допомогу. За умови правомірної поведінки відповідач мав виплатити позивачеві вихідну допомогу в день проведення розрахунку, тобто 24 березня 2016 року, а не на виконання судового рішення.
6.3.       Указане відповідає висловленому у постанові від 15 вересня 2015 року у справі № 21-1765а15 висновку Верховного Суду України, відповідно до якого після ухвалення судового рішення про стягнення заборгованості із заробітної плати роботодавець не звільняється від відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, а саме від виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, тобто за весь період невиплати власником або уповноваженим ним органом належних працівникові при звільненні сум. Суди попередніх інстанцій у справі № 810/451/17 фактично відступили від цього висновку Верховного Суду України і, на думку позивача, зробили це безпідставно.
6.4.       Суд першої інстанції взяв до уваги рішення Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі «Меньшакова проти України» (Menshakova v. Ukraine, заява № 377/02), однак не пояснив, чому він застосовує практику цього суду у справі, яка стосується тлумачення норм національного законодавства (статей 116 і 117 КЗпП України). «Рішення ЄСПЛ є джерелом права в Україні лише з питань тлумачення і застосування Конвенції та протоколів до неї».
7.           13 травня 2020 року Велика Палата Верховного Суду прийняла постанову, якою касаційну скаргу позивача задовольнила частково: оскаржені судові рішення скасувала, а справу направила на новий розгляд до суду першої інстанції (далі - постанова). Мотивувала постанову так:
7.1.       У рішенні в справі «Меньшакова проти України» ЄСПЛ не вирішував питання про необхідність застосування тієї чи іншої норми національного законодавства та її тлумачення, а констатував, що застосування процесуальних обмежень у справі заявниці значно залежало від тлумачень матеріальних норм КЗпП України. Звернув увагу на те, що застосовна у справі заявниці частина друга статті 117 КЗпП України (яка встановлює право на отримання компенсації у випадку постановлення судом рішення щодо належних звільненому працівникові сум) не передбачає виплати компенсації за період до фактичної виплати таких сум, на відміну від частини першої статті 117 КЗпП України(пункт 57 постанови).
7.2.       Немає жодних підстав вважати, що ЄСПЛ надав для застосування на національному рівні тлумачення приписів статті 117 КЗпП України всупереч практиці Верховного Суду України. Вказане рішення ЄСПЛ не можна розглядати як підставу для відступу від висновку, викладеного у постанові Верховного Суду України від 15 вересня 2015 року у справі № 21-1765а15 (аналогічний висновок стосовно рішення ЄСПЛ у справі «Меньшакова проти України» був сформульований у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17)(пункти 60-61 постанови).
7.3.       Частина перша статті 117 КЗпП України стосується випадків, коли роботодавець за відсутності спору умисно або з необережності не проводить остаточний розрахунок з колишнім працівником. А частина друга цієї статті стосується тих випадків, коли є спір між роботодавцем і колишнім працівником про належні до виплати суми, та фактично охоплює два випадки вирішення такого спору. Якщо між роботодавцем та колишнім працівником виник спір про розміри належних звільненому працівникові сум, то в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене у частині першій статті 117 КЗпП України відшкодування. У цьому випадку законодавець не вважає факт вирішення спору фактом виконання роботодавцем обов`язку провести повний розрахунок із колишнім працівником, що зумовлює можливість відповідальності роботодавця за весь період прострочення (пункти 65-67 постанови).
7.4.       Оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами, встановленими Цивільним кодексом України, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то передбачене статтею 117 КЗпП України відшкодування є спрямованим на компенсацію працівнику у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, упродовж усього періоду такого здійснення, у тому числі після прийняття судового рішення (пункт 68 постанови).
7.5.       ДФС провела фактичний розрахунок із позивачем поза межами строку, встановленого статтею 116 КЗпП України. Ураховуючи те, що непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу такого розрахунку з працівником є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, а саме для виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки до дня фактичного розрахунку включно, позивач вважає порушеним право на отримання відшкодування на підставі статті 117 КЗпП України. Проте суди попередніх інстанцій, неправильно застосувавши норми матеріального права, не визначили розмір середнього заробітку, не встановили час затримки розрахунку, не встановили тих обставин справи, що мають значення для її правильного вирішення, та не дослідили відповідні докази (пункти 70-72 постанови).
ІІ. Підстави для висловлення окремої думки та мотиви, якими вона обґрунтована
8.           Погоджуюся з висновками більшості колег щодо застосування статей 116 і 117 КЗпП України до спірних правовідносин і необхідності направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції. Але вважаю, що у постанові доцільно було чіткіше вказати, на що саме суд першої інстанції під час нового розгляду справи має звернути увагу, зокрема визначаючи розмір середнього заробітку. Для цього варто було у тексті постанови зазначити про попередньо практику Великої Палати Верховного Суду щодо застосування статті 117 КЗпП України, а саме:
8.1.       Про право суду зменшити розмір відшкодування, визначеного відповідно до статті 117 КЗпП України виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні. Щодо цього Велика Палата Верховного Суду у постановах від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц (пункт 91) і від 18 березня 2020 року у справі № 711/4010/13-ц(пункт 40) підтримала висновок Верховного Суду України, висловлений у постанові від 27 квітня 2016 року у справі № 6-113цс16.
8.2.       Про критерії зменшення розміру відшкодування, визначеного відповідно до статті 117 КЗпП України виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні (див.  постанови Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц (пункт 91), від 18 березня 2020 року у справі № 711/4010/13-ц (пункт 41)). До таких критеріїв Велика Палата Верховного Суду віднесла такі :
8.2.1.  Розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором.
8.2.2.  Період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум.
8.2.3.  Ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника.
8.2.4.  Інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність можливого розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
9.           Для того, щоби під час нового розгляду справи суд міг відразу зорієнтувався, які дії він має вчинити, а слова з постанови про те, що «суди попередніх інстанцій … не встановили відповідних фактичних обставин справи, що мають значення для її правильного вирішення та не дослідили відповідні докази» (пункт 72) не були абстрактними, на мій погляд, у мотивувальній частині постанови Великої Палати Верховного Суду варто було додати, що суду першої інстанції у світлі наведених критеріїв зменшення розміру відшкодування під час нового розгляду справи № 810/451/17 слід оцінити таке :
9.1.       Чи має значення для застосування цих критеріїв те, що заявлена до стягнення сума (57 919,68 грн) майже втричі перевищує суму вихідної допомоги (21 020,26 грн), з невиплатою якої у визначений законодавством строк позивач пов`язує звернення з позовом до суду?
9.2.       Чи має значення для застосування цих критеріїв те, що у направленій до ДФС заяві від 24 березня 2016 року (а. с. 63) позивач не просив виплатити йому вихідну допомогу в розмірі тримісячного середнього заробітку, однак саме з невиплатою такої допомоги пов`язує право на отримання відшкодування, визначеного відповідно до статті 117 КЗпП України?
9.3.       Чи має значення те, що як право позивача на отримання вихідної допомоги, так і її розмір оспорював роботодавець, що підтверджують судові рішення у справі № 826/5898/16, а також процесуальні заяви сторін у справі № 810/451/17 (див., наприклад, заперечення на адміністративний позов (а. с. 88-92), заперечення на апеляційну скаргу (а. с. 136-138)).
Суддя Великої Палати Верховного Суду	Д. А. Гудима