ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

13 серпня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 160/2204/19	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Бишевської Н.А. (доповідач),
                               суддів:  Добродняк І.Ю., Семененка Я.В.,     
за участю секретаря судового засідання Комар Н.В., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро
апеляційну скаргу Дніпровської міської ради 
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04 березня 2020 року 
у справі №160/2204/19 
за позовом   ОСОБА_1  
до  Дніпровської міської ради  Департаменту житлового господарства Дніпровської міської ради     
про визнання неправомірним рішення, визнання бездіяльності протиправною та відшкодування моральної та матеріальної шкоди,- 

ВСТАНОВИВ:
07 березня 2019 р.    ОСОБА_1 звернулось до суду з адміністративним позовом до   Дніпровської міської ради  Департаменту житлового господарства Дніпровської міської ради в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 27.01.2020, прийнятої судом,  просила:
- визнати протиправним та нечинним рішення Дніпровської міської ради від 21.11.2018 року № 33/37 «Про кількісний та персональний склад виконавчого комітету», визнати бездіяльність Департаменту житлового господарства Дніпровської міської ради в організації капітального та поточного ремонту об`єктів житлового господарства комунальної власності територіальної громади міста, як суб`єкта владних повноважень, протиправною, у зв`язку з чим зобов`язати, відшкодувати матеріальну шкоду у сумі 25002,00 (двадцять п`ять тисяч дві) гривни нанесеному майну фізичної особи в результаті капітального ремонту покрівлі будинку № 32 по вулиці Семафорна, визнати бездіяльність Дніпровської міської ради, як суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язати вчинити відшкодування моральної шкоди заподіяної діями та бездіяльністю виконавчих органів Дніпровської міської ради в організації управління об`єктами житлового господарства комунальної власності територіальної громади міста які призвели порушення прав, свобод та інтересів суб`єкта публічно-правових відносин до моральної шкоди у сумі 960 500,00  гривен.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішенням Дніпровської міської ради від 21.11.2018 року № 33/37 «Про кількісний та персональний склад виконавчого комітету», затверджений виконавчим комітетом міської ради у кількості 11 осіб, до складу якого  входить голова та секретар Дніпровської міської ради,  виконавчий комітет  створений з порушенням Конституції та законів України. 
Відсутність конституційності створених органів самоврядування міста Дніпра, спричинило створення умов не виконання посадовими особами міських виконавчих органів деяких положень Конституції та законів України, сукупність дій яких призвела до бездіяльності Департаменту житлового господарства Дніпровської міської ради, яка виразилась у відсутності контролю за проведенням тендерів та не здійсненні нагляду за роботами з капітального та поточного ремонту об`єкту житлового господарства, за результатами ремонтних робіт даху по АДРЕСА_1 , за договором підряду № 79/18 від 08.05.2018, що відповідно спричинило залиття квартири ОСОБА_1 , яке сталося 09 і 10 вересня 2018 року, та нанесення ОСОБА_1 матеріальної та моральної шкоди, що врешті і стало наслідком звернення  позивачки до адміністративного суду.
З  урахуванням численних  відводів суддям  Дніпропетровського окружного адміністративного суду, які заявлялися позивачкою  протягом  березня – грудня 2019 року,  та початку 2020 року розгляд справи  по суті заявлених вимог  значно затягнувся.  
04 березня 2020 року Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду       адміністративний позов    ОСОБА_1  до  Дніпровської міської ради  Департаменту житлового господарства Дніпровської міської ради про визнання неправомірним рішення, визнання бездіяльності протиправною та відшкодування моральної та матеріальної шкоди - задоволено частково. 
Визнано протиправною бездіяльність Департаменту житлового господарства Дніпровської міської ради щодо не здійснення нагляду за роботами з капітального та поточного ремонту об`єкту житлового господарства, за результатами ремонтних робіт даху по АДРЕСА_1 ,  за договором підряду № 79/18 від 08.05.2018.
Провадження у справі в частині зобов`язання відшкодувати матеріальну та моральну шкоду спричинену в результаті капітального ремонту покрівлі будинку вул. Семафорній, 32,  - закрито.
В іншій частині позовних вимог - відмовлено.
Судом встановлено, що внаслідок дощу та неполагодженої системи зливної каналізації відбулось залиття квартири позивача. Дані обставини підтверджено експертним висновком, яким також визначено матеріальну шкоду завдану приміщенню. Не маючи можливості отримати відшкодування,  позивачка розпочала дії щодо отримання інформації про склад комісії виконавчого комітету, що займається наглядом за станом будівель міста, про тендери на ремонт даху будівлі в якій розташована квартира позивача, законність формування вказаних комісій тощо.        Дослідивши встановлені по справі обставини суд дійшов висновку, що формування комісії здійснено відповідно до вимог чинного законодавства, спірне рішення прийнято після залиття квартир позивача, а отже свідчить про безпідставність звалених позовних вимог. Разом з тим, судом визнано, що департамент на який покладено обов`язок з нагляду за роботами з капітального та поточного ремонтів об`єктів житлового господарства комунальної власності  не виконав належним чином своїх зобов`язань, що власне ним і не заперечувалось, а враховуючи факт виникнення аварійних ситуацій внаслідок здійснених ремонтних робіт суд дійшов висновку про наявність допущеної бездіяльності.
Наведене обумовило часткове задоволення позовних вимог. Позивачка з апеляційною скаргою  не зверталася.
Не погодившись з рішенням суду, Дніпровською міською радою  подано апеляційну скаргу, згідно якої особа, яка подає апеляційну скаргу просить скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04 березня 2020 р. у справі № 160/2204/19, як таке що винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права. Вважає, що суд не вірно дійшов висновку, що відповідальність за залиття несе відповідач -2 , оскільки залиття квартири позивача відбулось після проведення ремонту. Разом з тим, « після» не є тотожнім поняттю «внаслідок», оскільки як вбачається з експертного висновку, залиття відбулось внаслідок  забиття стояка зливової дощової каналізації. В свою чергу відповідальність за стан  будинку несе його управитель, а саме – КП «Житлове господарство Самарського району» Дніпровської міської ради.
Окремо заявник апеляційної скарги зазначає , що судом першої інстанції  не надано оцінки такому визначенню як  публічно –правовий спір в  заявленому адміністративному позові.  Право на відшкодування  завданої шкоди ОСОБА_1 , на   переконання заявника апеляційної скарги,  має  доводити в  цивільному судочинстві.   Не  допускається об`єднання  в одне провадження  кількох вимог, які належить  розглядати  в порядку різного судочинства.  З цих підстав,  Дніпровська міська рада просить скасувати рішення суду.
Представник заявника апеляційної скарги в судове засідання апеляційної інстанції не з`явився, в клопотанні про відкладення  розгляду справи  зазначив в якості поважної причини неявки в судове засідання  накладки у судових засіданнях уповноваженого представника.  З огляду на таку причину неявки, судова колегія клопотання не задовольнила, з урахуванням права сторони самостійно визначатися з пріоритетністю  участі в судових засіданнях, та вибору справи, що в свою чергу не може вважатися  поважною причиною для відкладення розгляду,  в контексті  норм  КАС України.
Позивачка – ОСОБА_1  в судовому засіданні надала пояснення, підтримала свою правову позицію щодо права на відшкодування  завданої шкоди,  просила залишити без змін рішення суду. 
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів    вбачає підстави для   часткового задоволення апеляційної скарги,  та зазначає про таке:.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного перегляду справи, ОСОБА_1 має у своїй приватній власності житлове приміщення, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 .
Також встановлено, що будинок по АДРЕСА_1 – є комунальною власністю, і знаходиться на балансі Комунального підприємства «Житлове господарство Самарського району» ДМР, яке в свою чергу підпорядковане та підконтрольне Департаменту житлово-комунального господарства ДМР.
09.09.2018 та 10.09.2018 внаслідок дощу відбулось залиття на 9-му поверсі 9-ти поверхової будівлі житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 .квартири, в якій мешкає ОСОБА_1 
10.09.2018 працівниками КП «Житлове господарство Самарського району» ДМР   складено акт обстеження житлового приміщення, яким встановлено необхідність проведення прочищення і ремонту зливової каналізації на технічному поверсі.
Також, 10.09.2018 працівниками КП «Житлове господарство Самарського району» ДМР   складено акт виконаних робіт, відповідно до якого проведено прочищення та зварювальний ремонт зливової каналізації на технічному поверсі.
21.09.2018 Комісією КП «Житлове господарство Самарського району» ДМР складено акт про залиття квартири АДРЕСА_3 .
26.10.2018 листом № Т-325/1 від 26.10.2018, на звернення ОСОБА_1 від 13.09.2018 вх. Т-325/1 стосовно залиття квартири АДРЕСА_3 при проведенні робіт з капітального ремонту покрівлі житлового будинку, Департаментом житлово-комунального господарства ДМР повідомлено, що відшкодування матеріальної шкоди має здійснюватися в судовому порядку особою, вину якої у вчиненні правопорушення буде встановлено за рішенням суду.
08.11.2018 ОСОБА_1 звернулась до Департаменту житлово-комунального господарства ДМР із запитом щодо надання пакету документів відносно виконаних робіт з капітального ремонту покрівлі житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 .
27.11.2018 листом № 3/5-5647 від 27.11.2018 відповідач-2 повідомив, що запитувані документи будуть надані ОСОБА_1 за рішенням суду.
04.12.2018 на замовлення ОСОБА_1 від 10.11.2018 № 1244-11 судовим експертом Міністерства юстиції України Івченко В.В. складено висновок будівельно-технічного та оціночно-будівельного експертного дослідження № 1244-11, яким встановлено, що розмір завданої матеріальної шкоди квартири на 9-му поверсі 9-ти поверхової будівлі житлового будинку, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , яка виникла внаслідок залиття 10.09.2018, станом на 04.12.2018 становить 25 002,00 грн.
Крім того, встановлено, що залиття внутрішніх приміщень квартири на 9-му поверсі 9-ти поверхневої будівлі житлового будинку, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , виникло внаслідок несправності (забиття) стояка зливової дощової каналізації, який розташований у приміщенні технічного поверху, розміщеному над вказаною квартирою.
25.02.2019 ОСОБА_1 звернулась до Дніпровської міської ради із запитами щодо отримання документації відносно проведення тендера на ремонт даху будинку по АДРЕСА_1 .
Листами № 3/5-991 та № 3/5-993 від 01.03.2019 відповідач-2 повідомив, що повна інформація щодо тендера знаходиться у відкритому доступі на офіційному сайті публічних закупівель «Prozorro» за посиланням : prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-04-06-000447-a.
Також, встановлено, що рішенням Дніпровської міської ради № 33/37 від 21.11.2018 «Про кількісний та персональний склад виконавчого комітету міської ради» затверджено виконавчий комітет міської ради у кількості 11 осіб.
Вважаючи, що Департаментом житлового господарства Дніпровської міської ради допущено протиправну бездіяльність, яка виразилась у відсутності контролю за проведенням тендерів та не здійсненні нагляду за роботами з капітального та поточного ремонту об`єкту житлового господарства, за результатами ремонтних робіт даху по АДРЕСА_1 , за договором підряду № 79/18 від 08.05.2018, саме внаслідок прийнятого Дніпровською міською радою рішення № 33/37 від 21.11.2018 «Про кількісний та персональний склад виконавчого комітету міської ради», ОСОБА_1 звернулась до суду з даним адміністративним позовом.
Щодо позовних вимог ОСОБА_1  про визнання протиправним та нечинним рішення Дніпровської міської ради від 21.11.2018 року № 33/37 «Про кількісний та персональний склад виконавчого комітету», суд   першої інстанції аналізуючи викладені приписи законодавства та зміст оскаржуваного рішення Дніпровської міської ради від 21.11.2018 року № 33/37 «Про кількісний та персональний склад виконавчого комітету», а також заявлені позивачкою обґрунтування  позовних вимог,   дійшов висновку, що останнє прийняте відповідачем-1 у відповідності до приписів Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», і підстав для   скасування  зазначеного рішення  не вбачається. 
Щодо  вимог до  залученого по справі в якості відповідача -2 Департаменту  житлового господарства Дніпровської  міської ради , суд першої інстанції, зважаючи на  Положення про Департамент,   зазначив, що на нього  покладено обов`язок з нагляду за роботами з капітального та поточного ремонтів об`єктів житлового господарства комунальної власності, тому факт виникнення аварійних ситуацій внаслідок здійснених ремонтних робіт свідчить про наявність допущеної    останнім бездіяльності. А отже, позовні вимоги ОСОБА_2  в частині визнання протиправною бездіяльності Департаменту житлового господарства Дніпровської міської ради щодо не здійснення нагляду за роботами з капітального та поточного ремонту об`єкту житлового господарства, за результатами ремонтних робіт даху, за договором підряду № 79/18 від 08.05.2018 є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
З огляду на те, що судом апеляційної інстанції переглядається рішення суду в межах доводів апеляційної скарги Дніпровської міської ради в частині , що задоволена судом, суд апеляційної інстанції  виходячи з вимог адміністративного позову ОСОБА_1 ,  матеріалів справи в їх   сукупності,  доводів апеляційної скарги , приходить до висновку, що рішення суду  в частині задоволених позовних вимог слід скасувати та провадження в цій частині закрити, з огляду на  таке:   
Згідно з ч. І ст. 19 КАС України передбачено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема на спори фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.
Відповідно до ст. 4 КАС України визначено, що публічно-правовий спір - спір, у якому:
хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій; або
хоча б одна сторона надає адміністративні послуги на підставі законодавства, яке уповноважує або зобов`язує надавати такі послуги виключно суб`єкта владних повноважень, і спір виник у зв`язку із наданням або ненаданням такою стороною зазначених послуг; або
хоча б одна сторона є суб`єктом виборчого процесу або процесу референдуму і спір виник у зв`язку із порушенням її прав у такому процесі з боку суб`єкта владних повноважень або іншої особи.
Як вірно посилається   в своїй апеляційній скарзі відповідач,  Верховний Суд України у постанові від 05.07.2017р. по справі № 377/232/16-ц зазначив, що характерною ознакою публічно-правових спорів є сфера їх виникнення - публічно-правові відносини, тобто передбачені нормами публічного права суспільні відносини, що виражаються у взаємних правах та обов`язках їх учасників у різних сферах діяльності суспільства, зокрема пов`язаних з реалізацією публічної влади.
Публічно-правовим вважається також спір, який виник з позовних вимог, що ґрунтуються на нормах публічного права, де держава в особі відповідних органів виступає щодо громадянина не як рівноправна сторона у правовідносинах, а як носій суверенної влади, який може вказувати або забороняти особі певну поведінку, надавати дозвіл на передбачену законом діяльність тощо.
Отже, основною визначальною рисою адміністративних правовідносин є владне підпорядкування однієї сторони цих відносин іншій стороні. Сторони в адміністративному спорі ще до його виникнення повинні перебувати у відносинах вертикального підпорядкування. Ніяких владних управлінських   функцій  Департамент  житлового господарства  Дніпровської міськради  відносно позивача не здійснює.
Не вважається публічно-правовим і розглядається у порядку цивільного судочинства спір між органом державної влади та/або органом місцевого самоврядування та суб`єктом приватного права - фізичною особою, в якому фізична особа звернулася до суду за захистом права не публічного, а цивільного, зокрема права на відшкодування завданої шкоди. У такому випадку це спір про цивільне право, незважаючи на те, що у спорі бере участь суб`єкт публічного права. Вимогою, яка  заявлена  позивачкою ОСОБА_1 до відповідача -2 – Департаменту житлового  господарства  Дніпровської міської ради  в уточненому позові від  27.01.2020 р.  була вимога про визнання  бездіяльності  Департаменту   в організації  капітального та поточного  ремонту об`єктів   житлового господарства  і відшкодування з огляду на таку бездіяльність  моральної та матеріальної  шкоди. 
Відповідно до ч.3 ст. 19 КАС України передбачено, що адміністративні суди не розглядають позовні вимоги, які є похідними від вимог у приватно-правовому спорі і заявлені разом з ними, якщо цей спір підлягає розгляду в порядку іншого, ніж адміністративне, судочинства і знаходиться на розгляді відповідного суду.
Згідно до ч.5, ч.6 ст. 21 КАС України визначено, що вимоги про відшкодування шкоди, заподіяної протиправними рішеннями, діями чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень або іншим порушенням прав, свобод та інтересів суб`єктів публічно-правових відносин, або вимоги про витребування майна, вилученого на підставі рішення суб`єкта владних повноважень, розглядаються адміністративним судом, якщо вони заявлені в одному провадженні з вимогою вирішити публічно-правовий спір. Інакше такі вимоги вирішуються судами в порядку цивільного або господарського судочинства.
Не допускається об`єднання в одне провадження кількох вимог, які належить розглядати в порядку різного судочинства, якщо інше не встановлено законом.
Тобто,  із заявлених   ОСОБА_1  вимог  до Департаменту  житлового господарства  Дніпровської міськради  не вбачається того, що між сторонами існує публічно-правовий спір. Навпаки, встановлені обставини у цій справі, свідчать про те, що ОСОБА_2  звернулася до суду  з приводу захисту   цивільного права, а саме права   на відшкодування шкоди, завданої внаслідок  залиття на 9-му поверсі 9-ти поверхової будівлі житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 .квартири, в якій мешкає ОСОБА_1 .  Зазначене залишилось  поза увагою суду першої інстанції. 
З огляду на викладене, судова колегія вважає, що доводи апеляційної скарги  знайшли своє підтвердження в процесі  розгляду даної справи, що дає підстави для часткового задоволення  апеляційної скарги  та скасування рішення суду в частині задоволених вимог ОСОБА_1 з закриттям   провадження   в цій частині.
Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 317, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд 
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Дніпровської міської ради на рішення  Дніпропетровського окружного адміністративного суду  від  04 березня 2020 р. у справі № 160/2204/19 -   задовольнити частково. 
Рішення  Дніпропетровського окружного адміністративного суду  від  04 березня 2020 р. у справі № 160/2204/19 -  в частині  задоволених позовних вимог  скасувати, та провадження в цій частині   закрити.  В іншій частині рішення суду  залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку в порядку та строки передбачені ст.ст.328, 329 КАС України. 
   
Головуючий - суддя                                                                      Н.А. Бишевська 

                               суддя                                                                      І.Ю. Добродняк 

                               суддя                                                                      Я.В. Семененко