ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 826/4641/17                                             Суддя першої інстанції: Смолій І.В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  22 липня 2020 року                                                                                            м. Київ
          
Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого судді                    - Степанюка А.Г.,
суддів                               - Губської Л.В., Епель О.В.,
при секретарі                              - Ліневській В.В.,  
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на прийняте у порядку письмового провадження рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 лютого 2020 року у справі за адміністративним позовом Управління освіти та інноваційного розвитку Печерської районної державної адміністрації до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), виконуючого обов`язки директора Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) Кузьменка Володимира Володимировича про визнання протиправними дій та скасування наказу -

В С Т А Н О В И Л А:
У березні 2017 року Управління освіти та інноваційного розвитку Печерської районної державної адміністрації (далі - Позивач, Управління освіти) звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі - Відповідач-1, Департамент архбудконтролю), виконуючого обов`язки директора Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) Кузьменка Володимира Володимировича (далі - Відповідач-2, в.о. директора Департаменту архбудконтролю) про:
- визнання протиправними дій в.о. директора Департаменту архбудконтролю щодо видачі наказу від 21.03.2017 року №183 «Про проведення позапланової перевірки»;
- скасування наказу Департаменту архбудконтролю від 21.03.2017 року №183 «Про проведення позапланової перевірки».
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.02.2020 року позов задоволено повністю. При цьому суд першої інстанції виходив з того, що оскільки у межах спірних правовідносин Управління освіти не є суб`єктом містобудування, та, відповідно не несе відповідальності за порушення вимог містобудівної діяльності іншими юридичними особами, то оскаржуваний наказ видано безпідставно.
Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, Відповідач-1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його та прийняти нове, яким у задоволенні позову Управління освіти до Департаменту архбудконтролю відмовити у повному обсязі. Свою позицію обґрунтовує тим, що оскаржуваний наказ прийнято у відповідності до вимог чинного законодавства за наявності на те правових підстав. Крім того, наголошує на неврахуванні судом, що спірний наказ є актом організаційно-розпорядчого характеру, який вичерпав свою дію шляхом оформлення направлення для проведення перевірки, за результатами проведення якої прийнято постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності. Окремо наголошує, що оскаржуваний наказ жодним чином не впливає на права чи обов`язки Управління освіти, а відтак не може бути скасований. Підкреслює, що виключно результати реалізації повноважень контролюючого органу, а не процес їх реалізації, можуть бути об`єктом судового оскарження.
Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 20.03.2020 року відкрито апеляційне провадження у справі та встановлено строк для подачі відзиву на апеляційну скаргу.
Відзивів на апеляційну скаргу не надійшло.
Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 01.06.2020 року справу призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні на 22.07.2020 року.
У судовому засіданні представник Відповідача-1 доводи апеляційної скарги підтримав та просив суд її вимоги задовольнити повністю з викладених у ній підстав.
Представник Позивача наполягав на залишенні апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Відповідач-2, будучи належним чином повідомлений про дату, час та місце судового розгляду справи, у судове засідання не прибув.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції - скасуванню з таких підстав.
Як вбачається з матеріалів справи, в.о. директора Департаменту архбудконтролю відповідно до Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553, Положення про Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), затвердженого розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 01.10.2015 року №978, а також на підставі запиту Київської місцевої прокуратури №6 від 15.03.2017 року №1010 (а.с. 11-12) прийнято наказ від 21.03.2017 року №183 «Про проведення позапланової перевірки» (а.с. 10).
Згаданим наказом приписано Управлінню контролю за будівництвом Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) здійснити проведення позапланової перевірки Управління освіти на предмет дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил на об`єкті будівництва «Капітальний ремонт дошкільного навчального закладу №720 на бульварі Дружби Народів, 20-а у Печерському районі м. Києва».
На підставі встановлених вище обставин, здійснивши системний аналіз положень ст. 10 Закону України «Про архітектурну діяльність», ст. 7 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ст. ст. 36, 110 Кримінального процесуального кодексу України, а також ряду положень Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553, суд першої інстанції, з урахуванням обставин, встановлених у справі №826/5753/17, прийшов до висновку про обґрунтованість позовних вимог, оскільки у межах спірних правовідносин Позивач не належить до суб`єктів містобудування, щодо яких у Відповідача-1 виникли повноваження на проведення перевірки.
З такими висновками суду першої інстанції судова колегія не може погодитися з огляду на таке.
Правові, економічні, соціальні та організаційні засади містобудівної діяльності в Україні спрямовані на формування повноцінного життєвого середовища, забезпечення при цьому охорони навколишнього природного оточення, раціонального природокористування та збереження культурної спадщини визначено Законом України «Про основи містобудування».
Згідно ст. 7 Закону України «Про основи містобудування» державне регулювання у сфері містобудування здійснюється Верховною Радою України, Кабінетом Міністрів України, Верховною Радою та Радою міністрів Автономної Республіки Крим, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування, а також центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю, іншими органами в порядку, встановленому законодавством.
Таким органом є Державна архітектурно-будівельна інспекція та її територіальні органи.
Положеннями ч. 1 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» у редакції, яка була чинною на момент виникнення спірних правовідносин, (далі - Закон) визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Згідно п. 2 затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (далі - Порядок №553) у редакції, яка була чинною на момент призначення перевірки, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням: вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції; порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт (далі - загальні та (або) спеціальні журнали), виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи; інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об`єкта будівництва.
Приписами п. 4 ч. 4 ст. 41 Закону закріплено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації.
Згідно п. 6 ч. 1 ст. 7 Закону управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється шляхом контролю за дотриманням законодавства у сфері містобудівної діяльності, вимог будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування (далі - вихідні дані), проектної документації.
Відповідно до п. 5, абз. 1 п. 7 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Зі змісту п. 7 Порядку № 553 вбачається, що підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства, вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.
За правилами ч. ч. 1-3 ст. 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», положення якого у цій частині поширюються на спірні правовідносини згідно його ч. 5 ст. 2, для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.
На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою.
У посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються: найменування органу державного нагляду (контролю), що здійснює захід; найменування суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід; місцезнаходження суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу, щодо діяльності яких здійснюється захід; номер і дата наказу (рішення, розпорядження), на виконання якого здійснюється захід; перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади, прізвища, ім`я та по батькові; дата початку та дата закінчення заходу; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд, інспектування тощо); підстави для здійснення заходу; предмет здійснення заходу; інформація про здійснення попереднього заходу (тип заходу і строк його здійснення).
Тобто, обов`язковою умовою оформлення документів, що дають право на проведення перевірки, є визначення підстави для проведення позапланового заходу.
Згідно ч. 5 ст. 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб`єкту господарювання копію посвідчення (направлення).
Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб`єкта господарювання.
Суб`єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред`явили документів, передбачених цією статтею.
Частиною 6 указаної статті згаданого Закону передбачено, що за результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт, вимоги до якого наведені у даній нормі.
Крім того, відповідно до п. 16 Порядку №553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
Згідно п. 17 Порядку №553 у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).
Матеріали справи свідчать, що оскаржуваний наказ видано на підставі запиту Київської місцевої прокуратури №6 від 15.03.2017 року №1010. Указаний запит правоохоронного органу, як зазначено Департаментом архбудконтролю у запереченні на позов, визначено останнім як звернення юридичної особи, що в силу Порядку №553 є підставою для проведення позапланової перевірки. На підставі даного наказу від 21.03.2017 року №183 та складеного на його виконання направлення від 22.03.2017 року №б/н (а.с. 9) Департаментом архбудконтролю було проведено позапланову перевірку Управління освіти з питань дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, висновки якої зафіксовані в акті від 30.03.2017 року №б/н. Указану перевірку було проведено у присутності довіреної особи Управління освіти ОСОБА_1 , який у той же день отримав його примірник. Від отримання припису від 30.03.2017 року та протоколу від 30.03.2017 року про правопорушення у сфері містобудівної діяльності представник Управління освіти відмовився, у зв`язку з чим їх було направлено засобами поштового зв`язку. За наслідками розгляду справи про адміністративне правопорушення Департаментом архбудконтролю 13.04.2017 року прийнято постанову №26/17/073-3273 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, яка визнана протиправною та скасована рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 19.03.2018 року у справі №826/5753/17, залишеним без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 29.05.2018 року.
Разом з тим, з огляду на викладені вище обставини, суд першої інстанції не врахував, що оскаржуваний наказ за своєю правовою природою є індивідуальним актом, тобто актом одноразового застосування, який на момент вирішення спору реалізовано. Таким чином, як вірно підкреслив Апелянт, такий наказ вичерпав свою дію, і права Позивача не можуть бути поновлені шляхом визнання протиправним та скасування такого наказу.
Наведений висновок щодо застосування положень ст. 7 Закону України Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» викладено, зокрема, у постанові Верховного Суду від 05.08.2019 року у справі №815/6174/14.
Крім того, Окружний адміністративний суд міста Києва не врахував, що Верховний Суд у постанові від 07.11.2019 у справі №140/391/19 висловив позицію, що оспорювати правомірність рішення (наказу) про проведення перевірки особа може до того часу, коли перевірка не проведена. На цьому етапі об`єкт контролю може реалізувати своє право на захист від безпідставного та необґрунтованого здійснення контролюючого заходу щодо себе шляхом недопуску посадових осіб до перевірки. у подальшому, порушення, допущені суб`єктом владних повноважень при призначенні та проведенні перевірок, можуть бути підставою позову про визнання протиправним та скасування рішення, прийнятого контролюючим органом за результатом проведеної перевірки.
Матеріали справи свідчать, що фактично допуск до проведення перевірки відбувся, перевірку проведено, а вперше позиція Позивача щодо незгоди з призначеною перевіркою висловлена ним вже після початку її проведення. Відтак, як вже було зазначено, після проведення перевірки права об`єктів контролю можуть порушувати лише наслідки проведення відповідної перевірки, зокрема, у вигляді прийнятих індивідуальних актів. Водночас, у такому разі обставини, які стали передумовою для проведення перевірки, мають досліджуватися судом, який буде розглядати справу про наслідки проведеної перевірки у випадку прийняття контролюючим органом рішення при його оскарженні позивачем у судовому порядку, якщо останній буде посилатися на ці обставини як на підставу позову.
Наведений висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 27.11.2019 року у справі № 160/1934/19, підтриманий у подальшому й у постанові від 18.03.2020 року у справі № 821/786/17.
Отже, з урахуванням згаданої позиції Верховного Суду, судова колегія вважає за необхідне підкреслити, що вичерпання спірним наказом на момент судового оскарження своєї дії шляхом його реалізації унеможливлює перевірку його правомірності судом у межах даної справи, оскільки фактично здійснюватиметься оцінка підстав його прийняття та створюватимуться преюдиційні висновки, що можуть вплинути на оцінку правомірності наслідків проведеної перевірки. За таких обставин, Окружний адміністративний суд міста Києва, визнаючи протиправними дії в.о. директора Департаменту архбудконтролю щодо видачі наказу та скасовуючи сам наказ, не врахував особливості його правової природи та факту вичерпання його дії, а також залишив поза увагою, що перевірка була проведена та прийнята за її наслідками постанова про накладення штрафу визнана протиправною та скасована у судовому порядку.
Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Таким чином, зважаючи на те, що матеріалами справи підтверджується факт реалізації оскаржуваного наказу та вичерпанням його дії як індивідуального акту, то судова колегія приходить до висновку про передчасність твердження Окружного адміністративного суду міста Києва про обґрунтованість позовних вимог, а тому вважає за необхідне рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Приписи п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 317 КАС України визначають, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при ухваленні постанови неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а також неправильно застосовано норми матеріального права, що стали підставою для неправильного вирішення справи. У зв`язку з цим колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити, а рішення суду - скасувати, ухваливши нове про відмову у задоволенні позову.
Керуючись ст. ст. 242-244, 250, 310, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів, -  

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) - задовольнити повністю.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 лютого 2020 року - скасувати.
Прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя                                                                      А.Г. Степанюк 

Судді                                                                                            Л.В. Губська

                                                                                                    О.В. Епель

Повний текст постанови складено та підписано