Постанова
іменем України
07 липня 2020 року
м. Київ
справа № 185/3617/16-к
провадження № 51-1367км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі – Суд) у складі:
головуючої                                                 ОСОБА_1 ,
суддів                                                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
засудженого                                                ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 , 
прокурора                                                   ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого  ОСОБА_5 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Дніпровського апеляційного суду від 11  червня 2019 року щодо 
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , 
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 152, ч.  2  ст. 186, ч. 2 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені фактичні обставини 
За вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25  травня 2016 року ОСОБА_5 визнано винним та засуджено до покарання у  виді позбавлення волі:  за ч. 2 ст. 152 КК – на строк 6 років, за ч. 2 ст. 186 КК – на  строк 5 років, за ч. 2 ст. 187 КК – на строк 7 років із конфіскацією  майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією  майна. Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
Вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 12 вересня 2016 року  вказаний вирок районного суду в частині призначеного покарання скасовано,  ОСОБА_5 призначено нове покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст.  152  КК – на строк 6 років, за ч. 2 ст. 186 КК – на строк 5 років, за ч. 2 ст. 187 КК – на строк 7 років із конфіскацією  майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7  років із конфіскацією  майна. Відповідно до ст. 71, ч. 1 ст.  72  КК за сукупністю вироків до призначеного покарання додатково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Волноваського районного суду Дніпропетровської області від 12 січня 2015 року та остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 2 місяці з конфіскацією майна.
Постановою Верховного Суду від 19 березня 2019  року касаційну скаргу заступника прокурора задоволено: вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 12 вересня 2016 року скасовано на підставах, передбачених пунктами 1, 3 ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) та призначено новий розгляд у суді апеляційної  інстанції.
Вироком Дніпровського апеляційного суду від 11 червня 2019 року вказаний вирок міськрайонного суду в частині призначеного покарання скасовано,  ОСОБА_5 призначено нове покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 152 КК – на строк 7  років, за ч. 2 ст. 186 КК – на строк 5 років 6 місяців, за ч. 2 ст. 187 КК – на строк 8  років із конфіскацією  майна. На підставі ст. 70 КК за  сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань ОСОБА_5 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із  конфіскацією  майна. Відповідно до ст. 71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Волноваського районного суду Донецької області від 12 січня 2015 року та призначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 6 місяців із конфіскацією майна. На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_5 до покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі за період з 24 січня 2016 року по 11 червня 2019 року включно. В іншій частині вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Суд визнав ОСОБА_5 винуватим у вчиненні злочинів за обставин, детально викладених у вироку.
Як установив суд, 12 січня 2016 року близько 19:00 ОСОБА_5 , перебуваючи біля будинку № 9 на вул. Ватоліна у м. Павлограді Дніпропетровської області, з метою заволодіння чужим майном, ударив кулаком в обличчя ОСОБА_8 , внаслідок чого вона впала, потім схопив її за горло, придушуючи її шию, і витягнув з кишені куртки потерпілої мобільний телефон «LG-L60i» та 300  грн з її гаманця, завдавши ОСОБА_8 матеріальної шкоди в розмірі 2424,15 грн.
Крім того, 16 січня 2016 року близько 14:00 ОСОБА_5 , перебуваючи в під`їзді будинку АДРЕСА_2 , з метою відкритого викрадення чужого майна декілька разів кулаком ударив в обличчя та груди ОСОБА_9 , після чого витягнув з кишені його сорочки 100 грн та залишив місце злочину, завдавши потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.
Також 20 січня 2016 року близько 16:30 ОСОБА_5 , перебуваючи біля будинку № 112 на вул. Озерній у м. Павлограді, з метою відкритого викрадення чужого майна кулаком ударив ОСОБА_10 в обличчя, від чого той впав, а потім ще тричі ударив кулаком в обличчя потерпілого, зняв золоту обручку, заподіявши ОСОБА_10 матеріальної шкоди в розмірі 3172,50 грн.
Цього ж дня близько 17:40 з метою відкритого викрадення чужого майна ОСОБА_5 , перебуваючи біля будинку № 422 на вул. Дніпровській у м. Павлограді, ударив ОСОБА_11 в голову, від чого та упала. Після цього, він кілька разів ударивши потерпілу в обличчя, відкрито заволодів її майном, завдавши матеріальної шкоди на загальну суму 27 838,10 грн.
Крім того, 21 січня 2016 року близько 21:50 ОСОБА_5 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, біля будинку № 104 на вул. Горького у м. Павлограді наздогнав ОСОБА_12 , схопив її ззаду за шию та приставив їй до скроні запальничку, яку остання сприйняла за зброю. Погрожуючи вбивством, він наказав потерпілій мовчати і  прямувати до приміщення меблевої фабрики, де, погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я, відкрито заволодів її майном, заподіявши матеріальної шкоди на загальну суму  11 299,05 грн. Після цього ОСОБА_5 , погрожуючи потерпілій вбивством, зґвалтував її.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка їх подала
У касаційній скарзі засуджений просить на підставі, передбаченій п. 3 ч. 1 ст. 438 КПК, вирок апеляційного суду скасувати через суворість призначеного йому покарання та призначити новий розгляд у цьому суді. Аргументуючи свою вимогу, засуджений посилається на те, що апеляційний суд не повною мірою врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, його особу та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Вважає, що судом до нього може бути застосовано ст. 69 КК.
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушує питання про скасування вироку суду апеляційної інстанції та призначення нового розгляду в цьому суді. Зазначає, що суд апеляційної інстанції безпідставно зарахував ОСОБА_5 у  строк відбування покарання строк його ув`язнення в період з 12 вересня 2016 року по 19 березня 2019  року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки в цей період ОСОБА_5 мав статус засудженого та відбував покарання за вироком у цьому кримінальному провадженні, чим допустив неправильне застосування ч. 5 ст. 72 КК, та всупереч вимогам статей 370, 412 КПК свого рішення не мотивував.
Учасникам кримінального провадження було повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду. Клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не  надходило.
Позиції учасників судового провадження
У суді касаційної інстанції засуджений та його захисник підтримали касаційну скаргу засудженого та заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора, а прокурор підтримав свою касаційну скаргу та заперечував проти задоволення касаційної скарги засудженого.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає вирок апеляційного суду в  межах касаційної скарги. 
Висновок суду про доведеність винуватості    ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень та правильність юридичної кваліфікації діянь у касаційній скарзі не оспорюються.
За статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та  розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх  небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують і обтяжують.
Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
У цьому кримінальному провадженні, як убачається з його матеріалів, саме наведеними законодавчими приписами керувався апеляційний суд при виборі засудженому примусу.
Згідно з вироком, призначаючи ОСОБА_5 захід примусу, суд апеляційної інстанції урахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відносяться до тяжких. При цьому суд також узяв до уваги дані про особу обвинуваченого, який неодружений, має місце реєстрації, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не  перебуває, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, має не зняті й не погашені у встановленому законом порядку судимості; наявність обставин, що пом`якшують покарання, – повне визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів; обставину, що обтяжує покарання, – вчинення злочину в  стані алкогольного сп`яніння за епізодами розбійного нападу та зґвалтування ОСОБА_12 . При визначенні остаточного покарання    ОСОБА_5 апеляційний суд застосував положення статей 70, 71 КК. 
Посилання в касаційній скарзі засудженого на наявність підстав для застосування до нього ст. 69 КК є неприйнятними, оскільки застосування закріплених у ній правил допустиме лише за наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Водночас, як убачається з матеріалів провадження,  ОСОБА_5 , будучи неодноразово судимим, в період іспитового строку вчинив кілька епізодів тяжких злочинів, у тому числі проти власності й статевої свободи та недоторканості особи, що навіть за наявності обставин, що пом`якшують покарання, не свідчить про істотне зниження ступеня тяжкості вчинених злочинів та небезпечності особи засудженого.
Крім того, обставини, що пом`якшують покарання, апеляційний суд урахував при його призначенні, обравши засудженому захід примусу в межах санкцій статей, за які його засуджено. Також апеляційний суд правильно призначив засудженому остаточне покарання на підставі ст. 71 КК.
Обраний ОСОБА_5 захід примусу є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Підстав вважати призначене покарання явно несправедливим через суворість, про що йдеться в касаційній скарзі засудженого, Суд не вбачає. Таким чином, касаційні вимоги про пом`якшення покарання є  неспроможними.
Вирок апеляційного суду в цій частині  не суперечить положенням ст. 420 КПК.
Разом з тим слушними є доводи прокурора в касаційній скарзі про неправильне застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 5 ст.  72 КК.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК (у редакції від 26 листопада 2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. При цьому у строк попереднього ув`язнення включається строк: затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про  дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування обвинуваченого у  відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Згідно зі ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднім ув`язненням є  запобіжний захід, який у випадках, передбачених КПК, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 12 вересня 2016 року щодо ОСОБА_5 набрав законної сили в день його ухвалення, однак був у подальшому скасований постановою Верховного Суду від 19 березня 2019  року.
Таким чином, ОСОБА_5 у період з 12 вересня 2016 року по 19 березня 2019  року відбував покарання за вироком, який набрав законної сили, а тому, враховуючи вимоги кримінального процесуального закону та положення Закону України «Про попереднє ув`язнення», зазначений строк тримання під вартою не  можна вважати попереднім ув`язненням, до якого застосовуються положення ч. 5 ст.  72 КК.
З огляду на зазначене апеляційний суд, приймаючи рішення про зарахування ОСОБА_5 у строк відбування покарання строку ув`язнення з  12  вересня 2016  року по 19 березня 2019 року включно з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, неправильно застосував ч. 5 ст.  72  КК, про що обґрунтовано зазначив прокурор у касаційній скарзі. 
Зазначена вище позиція узгоджується з правовими висновками, викладеними в  постановах Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 05 квітня 2018  року та 12 вересня 2019 року (провадження № 51-599км17, №51-2207км18).
На цих підставах касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок апеляційного суду відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК – скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого залишити без задоволення, а касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Дніпровського апеляційного суду від 11 червня 2019 року щодо ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не  підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                        ОСОБА_13 ’єва                           ОСОБА_3