УКРАЇНА
ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
____________________________________________________________________
                                                                               Справа № 686/16464/18
Провадження № 22-ц/4820/1137/20
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

30 червня 2020 року м. Хмельницький

Хмельницький апеляційний суд у складі
колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ
Купельського А.В. (суддя-доповідач),
Янчук Т.О., Ярмолюка О.І.,
секретар судового засідання Шевчук Ю.Г.

за участю учасників справи: представника апелянта ОСОБА_1 , представника боржника ОСОБА_2 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Морган Кепітал» на ухвалу Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 16 квітня 2020 року (суддя Приступа Д.І.) про відмову в задоволенні подання приватного виконавця Терлеєва Івана Миколайовича про тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон громадянина України по цивільній справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Морган Кепітал» до ОСОБА_3 , ОСОБА_4 про стягнення заборгованості за кредитним договором, процентів нарахованих за користування кредитом та пені,
в с т а н о в и в :
У листопаді 2019 року приватний виконавець Терлеєв І.М. звернувся до суду із поданням про встановлення тимчасового обмеження для виїзду за кордон громадянки України ОСОБА_3 у зв`язку з ухиленням нею як боржника від виконання виконавчого листа Хмельницького міськрайонного суду від 27 грудня 2018 року по справі № 686/16464/18. 
На обґрунтування заявлених вимог зазначив, що на примусовому виконанні приватного виконавця знаходиться виконавчий лист Хмельницького міськрайонного суду від 27 грудня 2018 року по справі № 686/16464/18 про стягнення з ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на користь ТОВ «ФК «Морган Кепітал» заборгованості за кредитним договором. 
Боржником рішення суду станом на поточний момент так і не виконано. У ході здійснення виконавчого провадження приватним виконавцем встановлено, що ОСОБА_3 банківських рахунків не має, рухомим майном не володіє, отримує дохід у вигляді заробітної плати та має квартиру, що перебуває в іпотеці Стягувача. 
ОСОБА_3 від контакту з виконавцем ухиляється, рішення суду відмовляється виконувати. Так, як вбачається з профілю ОСОБА_3 в соцмережі Facebook, не зважаючи на невиконання рішення суду, існування боргів перед кредитором, Боржник вільно перетинає Державний кордон України, та має фінансову можливість подорожувати ОСОБА_5 .
Зважаючи на постійне умисне ухилення ОСОБА_3 від виконання зобов`язань, покладених на неї судовим рішенням, та приймаючи до уваги, що у ході здійснення виконавчого провадження № 58418815 приватним виконавцем використано всі правові механізми, передбачені Законом України «Про виконавче провадження» - існує реальна загроза невиконання постанови Хмельницького апеляційного суду від 27 грудня 2018 року по справі № 686/16464/18 Боржником: звернення стягнення на нерухоме майно ОСОБА_3 неможливе у зв`язку з мораторієм, іншого майна під час виконання рішення суду не виявлено. 
За таких обставин приватний виконавець просив суд тимчасово обмежити у праві виїзду боржника – фізичну особу за межі України – громадянку України ОСОБА_3 до виконання постанови Хмельницького апеляційного суду від 27 грудня 2018 року по справі № 686/16464/18.
Ухвалою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 16 квітня 2020 року у задоволенні подання відмовлено.
Не погоджуючись з такою ухвалою, ТОВ «ФК «Морган Кепітал» в апеляційній скарзі просить її скасувати повністю та ухвалити нову постанову, якою подання приватного виконавця задовольнити.
Вважає, що оскаржувана ухвала є незаконною, прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права.
Посилається на те, що суд не дав юридичної оцінки усім доказам наданим приватним виконавцем в підтвердження факту ухилення боржницею від виконання судового рішення, не дослідив матеріалів виконавчого провадження, які свідчать про наявність факту ухилення боржницею від виконання судового рішення. 
Крім того, суд не навів мотивів відхилення наданих приватним виконавцем доказів в підтвердження ухилення боржницею від виконання судового рішення.
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_3 просить ухвалу суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Вважає, що доводи наведені в апеляційній скарзі жодним чином не відповідають фактичним обставинам справи. 
Зазначає, що стягувач свідомо перекручує факти які склались на сьогодні по виконанню рішення суду щодо заборгованості, не висвітлює інші обставини, які свідчать про відсутність умислу ухилитись від виконання рішення суду. Також не посилається на переговори які відбуваються між боржником, його представником та представниками стягувача, що в свою чергу підтверджує відсутність будь-якого умислу на невиконання рішення суду.
Заслухавши доповідача, пояснення учасників справи, перевіривши матеріали справи, ознайомившись з доводами апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити з наступних підстав.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Закон України від 21 січня 1994 року № 3857-ХІІ «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» (далі - Закон №3857-ХІІ) регулює порядок здійснення права громадян України на виїзд з України і в`їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок, визначає випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України і встановлює порядок розв`язання спорів у цій сфері.
Пунктом 5 частини 1 статті 6 Закону №3857-ХІІ передбачено, що право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадку, коли він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, - до виконання зобов`язань.
За змістом п. 19 ч. 3 ст. 18 Закону України від 2 червня 2016 року № 1404-VІІІ «Про виконавче провадження» виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.
Згідно з ч. ч. 1, 3 ст. 441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення або рішення інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом. Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), якщо така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним рішенням, на строк до виконання зобов`язань за рішенням, що виконується у виконавчому провадженні.
Під поняттям «ухилення від виконання зобов`язань, покладених на боржника рішенням» варто розуміти будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов`язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов`язок у нього є всі реальні можливості (наприклад, наявність майна, грошових коштів тощо) і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об`єктивні обставини (непереборної сили, події тощо).
Відповідно до ч. 1 ст. 81 ЦПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
В силу ч. 1 ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Ухилення від виконання зобов`язань, покладених судовим рішенням або рішенням іншого органу (посадової особи), визначає з об`єктивної сторони такі діяння (дії чи бездіяльність) особи боржника, які полягають у навмисному чи іншому свідомому невиконанні нею зазначених обов`язків, у зв`язку з чим і здійснюється примусове виконання.
Це також є підставою для звернення виконавця з поданням до суду щодо вирішення питання про застосування до такої особи тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України.
На момент звернення до суду з поданням факт ухилення боржника від виконання зобов`язань повинен вже відбутися і бути об`єктивно наявним та вбачатися з матеріалів виконавчого провадження. Обов`язок щодо підтвердження цих обставин належними доказами покладається на виконавця, який ініціює встановлення тимчасового обмеження у виїзді особи за межі України.
Разом із тим, сам по собі факт невиконання боржником судового рішення, якщо відсутні відомості про навмисне ухилення його від виконання цього зобов`язання, не є підставою для обмеження права боржника на виїзд за кордон.
Відмовляючи в задоволенні подання, суд виходив з того, що доказів умислу боржника на злісне ухилення від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, суду не надано. 
       З таким висновком Хмельницький апеляційний суд не погоджується.
Судом встановлено, і це підтверджується матеріалами справи, що на виконанні у приватного виконавця виконавчого округу Хмельницької області Терлеєва І.М. знаходиться виконавче провадження № 58418815 з примусового виконання постанови Хмельницького апеляційного суду від 27 грудня 2018 по справі № 686/16464/18 про солідарне стягнення з ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на користь ТОВ «ФК «Морган Кепітал» заборгованості за договором кредиту № 002-в/83-08ф від 2 квітня 2008 року: 10 332,43 доларів США основний борг за кредитом, 3 062,52 доларів США - відсотки з користування кредитом, 8 273,13 грн - 3 відсотки річних за несвоєчасно погашення кредиту та відсотків, 46 874,06 грн.-пені. (а. с. 4-6).
18 лютого 2019 року приватним виконавцем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження № 58418815. Одночасно з винесенням постанови про відкриття виконавчого провадження: накладено арешт на все рухоме та нерухоме майно боржника, винесено постанову про стягнення основної винагороди приватного виконавця (а. с. 20).
Зазначена вище постанова особисто отримана Боржником 30 вересня 2019 року, що підтверджується копією повідомлення про вручення поштового відправлення та опису вкладення цінного листа № 0101909074038 (а. с. 11-13).
В процесі проведення виконавчих дій було виявлено майно боржника, а саме: квартира за загальною площею: 68,9 кв. м. Дане майно згідно Інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна передано в іпотеку стягувачу. Іншого житла у боржника не виявлено в зв`язку з чим, дане майно підпадає під дію мараторію на звернення стягнення згідно ЗУ «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті». В процесі проведення виконавчих дій приватним виконавцем встановлено, що в вищезазначеній квартирі зареєстрована боржник та інша малолітня особа (а. с. 15). 
23 серпня 2019 року приватним виконавцем винесено постанову про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника, однак постанова повернулася у зв`язку з відмовою отримувача отримати (а. с. 22, 108-110).
Відповідно до листа стягувача боржник не зважаючи на невиконання рішення суду, як вбачається з профілю боржника в соцмережі Fecebook, вільно перетинає Державний кордон України та подорожує Європою (а. с. 16-18). 
Інформація, щодо перетину боржником кордону України підтверджується повідомленням Державної прикордонної служби України - так боржниця в термін з 7 лютого 2019 року по 20 травня 2019 року перетинала кордон України 20 разів (а. с. 7).
Ухвалою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 16 квітня 2020 року у задоволенні подання приватного виконавця Терлеєва І.М. про тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон громадянина України відмовлено (а. с. 144).
На момент звернення до суду з поданням факт ухилення боржника від виконання зобов`язань повинен вже відбутися і бути об`єктивно наявним та вбачатися з матеріалів виконавчого провадження. Обов`язок щодо підтвердження цих обставин належними доказами покладається на виконавця, який ініціює встановлення тимчасового обмеження у виїзді особи за межі України.
Боржник ОСОБА_3 є працездатною особою, як безробітна у відповідних органах не зареєстрований, працює та отримує доходи, на виклики до державного виконавця не з`являється, кошти на погашення заборгованості не вносить. На даний час рішення суду про стягнення коштів залишається невиконаним.
З матеріалів справи вбачається, що приватний виконавець неодноразово направляв боржнику вимоги про явку до державного виконавця щодо сплати боргу за вищевказаним виконавчим документом або надання підтверджуючих документів, однак боржник на виклики не з`являвся. Постанову про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника отримувати відмовилась.
Відповідно до ч. ч. 1, 6 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Докази у справі достовірно та об`єктивно вказують, що ОСОБА_3 понад рік свідомо ухиляється від виконання зобов`язання, покладеного на неї судовими рішеннями, ігнорує вимоги державного виконавця, а неодноразовий перетин кордону та перебування боржника за межами України, зокрема в Німеччині, Італії, Чехії, свідчать про достатнє фінансове забезпечення боржника.
Не врахувавши вказаних обставин і норм чинного законодавства, не давши належної оцінки зібраним доказам, суд першої інстанції помилково виходив з того, що відсутні підстави для задоволення подання державного виконавця.
Суд не приймає до уваги твердження боржника про можливість передачі в рахунок погашення заборгованості належної їй квартири загальною площею: 68,9 кв. м., яка передана в іпотеку стягувачу. ОСОБА_3 зазначену квартиру сестрі та зареєструвала в ній неповнолітнього сина.
Апеляційний суд, відповідно до ст. 376 ЦПК України, скасовує рішення суду першої інстанції, якщо встановить невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.
За таких обставин Хмельницький апеляційний суд приходить до висновку, що ухвалу суду першої інстанції слід скасувати та ухвалити нове судове рішення, про задоволення подання державного виконавця. 
Якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, то відповідно до ч. 13 ст. 141 ЦПК України, змінює розподіл судових витрат. 
Подання приватного виконавця про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України задоволено, внаслідок чого з ОСОБА_3 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Морган Кепітал» слід стягнути 2102 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 374, 376, 382, 384, 389, 390 ЦПК України, Хмельницький апеляційний суд 
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Морган Кепітал» задовольнити.
Ухвалу Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 16 квітня 2020 року скасувати та постановити нове судове рішення.
Задовольнити подання приватного виконавця Терлеєва Івана Миколайовича про тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон громадянки України ОСОБА_3 (адреса: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ), без вилучення паспортного документа до виконання нею своїх зобов`язань за виконавчим листом Хмельницького міськрайонного суду від 27 грудня 2018 року по справі № 686/16464/18 про стягнення з ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на користь ТОВ «ФК «Морган Кепітал» заборгованості за кредитним договором № 002-в/83-08ф від 2 квітня 2008 року: 10 332,43 доларів США основний борг за кредитом, 3 062,52 доларів США - відсотки за користування кредитом, 8 273,13 грн - 3 відсотки річних за несвоєчасно погашення кредиту та відсотків, 46 874,06 грн.-пені.
Стягнути ОСОБА_3  (адреса:  АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Морган Кепітал» (адреса: вул. М. Драгомирова, буд. 20, м. Київ, 01103, ЄДРПОУ 40008320) 2102 грн. судових витрат.
Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення. 

Повне судове рішення складено 3 липня 2020 року.

 
Судді А.В. Купельський

 
Т.О. Янчук

 
О.І. Ярмолюк