П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

28 липня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 400/4738/19	

Категорія: 106030000                                                                                                             
                                                                                                                                Головуючий в 1 інстанції: Гордієнко Т. О.
                                                                                                                                Час і місце ухвалення: м. Миколаїв
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого  –  Лук`янчук О.В.
суддів              –  Бітова А. І.
                                  –  Ступакової І. Г.                       
розглянувши у порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 31 січня 2020 року по справі за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 в  якому позивач просить:
визнати протиправною бездіяльність щодо невключення у довідку про розмір грошового забезпечення, що враховується для перерахунку пенсій, в порядку, визначеному рішенням КМУ, за ЮН45828 від 14.03.2018 року, відомостей про додаткові види грошового забезпечення, невиготовленні та ненаправленні до Головного управління Пенсійного фонду України в Миколаївській області нової довідки про розмір грошового забезпечення, що враховується для перерахунку пенсії з урахуванням додаткових видів грошового забезпечення на підставі ст. 43, 8, 10, 63 Закону України від 09.04.1992 року № 2262-12, за формою, передбаченою Додатком № 2 до постанови КМУ від 13.02.2008 року № 45, з урахуванням змін в грошовому забезпеченні, передбачених постановою КМУ від 30.08.2017 року № 704; 
зобов`язати  виготовити та направити до Головного управління Пенсійного фонду України в Миколаївській області нову довідку про розмір грошового забезпечення, що враховується для перерахунку пенсії, станом на 01.03.2018 року у відповідності до постанови КМУ від 30.08.2017 року № 704, з повною інформацією, за формою, передбаченою додатком № 2 до постанови КМУ від 13.02.2008 № 45 для перерахунку та виплати пенсії з 01.01.2008 року на підставі ст. 43, 8, 10, 63 Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» № 2262, з урахуванням додаткових видів грошового забезпечення: надбавки за особливості проходження служби особовим складом (65% від посадового окладу, окладу за військовим званням, надбавки за вислугу років, на підставі п. 5, п. 1 постанови КМУ від 30.08.2017 № 704), премії (у розмірі 90% посадового окладу, на підставі п. 5, п. 2 постанови КМУ від 30.08.2017 № 704), надбавки за кваліфікацію (7% посадового окладу).
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач протиправно не підготував та не подав ГУ ПФУ довідку про розмір грошового забезпечення для перерахунку пенсії із зазначенням додаткових видів грошового забезпечення.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 31 січня 2020 року у задоволенні позову ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції, та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначається, підставою для виготовлення довідки про розмір грошового забезпечення з якого проводиться перерахунок пенсії не може бути Постанова КМУ № 103, оскільки розмір його грошового забезпечення визначається Постановою КМУ № 704. При цьому, вказав, що дії відповідача щодо виготовлення довідки про  розмір грошового забезпечення  на підставі Постанови  Кабінету Міністрів України від 21.03.2018 року №103, яка рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва  у  справі № 826/3858/18  від  12.12.2018 року визнана нечинною не тільки в п. 1, 2 вказаної  постанови,  а також в частині змін до п. 5 і додатку 2 Порядку № 45 (встановленого Постановою  Кабінету Міністрів  України від  13.02.2008р. «Про затвердження порядку проведення  перерахунку  пенсій, призначених відповідно до Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби та деяких інших осіб» та внесення змін до постанови Кабінету Міністрів  України від  17.07.1992р. № 393») є протиправними. Також зазначив,  що судом першої інстанції не враховано,  що  згідно ч.1  ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, а тому, на його думку, у разі визнання нормативно-правового акта протиправним та нечинним, відсутні підстави для його застосування, саме з моменту його прийняття.
Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження відповідно до п. 3 ч. 1  ст. 311 КАС України.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного. 
Судом першої інстанції встановлено, що позивач є пенсіонером, якому з 2005 року призначена пенсія за вислугу років відповідно до Закону України № 2262-ХІІ "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб".
Відповідач 14.03.2018 склав та направив до ГУ ПФУ в Миколаївській області довідку № ЮН45828 про розмір грошового забезпечення ОСОБА_1 , що враховується для перерахунку пенсії із зазначенням складових грошового забезпечення: посадовий оклад, оклад за військовим (спеціальним) званням, надбавка за вислугу років.
28.11.2019 позивач звернувся до ІНФОРМАЦІЯ_1 із заявою, в якій просив відповідно до постанови КМУ від 30.08.2017 № 704, наказу Міністра оборони України від 07.06.2018 № 260, згідно додатку № 2 до Порядку проведення перерахунку пенсій, призначених відповідно до Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб», затвердженого постановою КМУ № 45 від 13.02.2008 виготовити на направити до ГУ ПФУ в Миколаївській області довідку про розмір грошового забезпечення для перерахунку пенсії з урахуванням: щомісячних надбавок особовому складу за особливості проходження служби у розмірі 65% посадового окладу, окладу за військовим званням і надбавки за вислугу років; надбавки за кваліфікацію особам офіцерського складу до посадового окладу; надбавки за роботу в умовах режимних обмежень; щомісячні премії.
Відповідач надав позивачу 13.12.2019 відповідь, що немає законних підстав для включення
в довідку про грошове забезпечення для перерахунку пенсії додаткових видів грошового
забезпечення.          
Вважаючи такі дії відповідача протиправними та незаконними позивач звернувся до суду з даним позовом.
Суд першої інстанції, ухвалюючи оскаржуване рішення виходив з того, що відповідач правомірно, на підставі нормативно-правових актів, чинних на момент складання довідки, склав та направив до ГУ ПФУ довідку про розмір грошового забезпечення від 14.03.2018, що враховується для перерахунку пенсії позивача із зазначенням таких видів грошового забезпечення, як посадовий оклад, оклад за військовим (спеціальним) званням та відсоткова надбавка за вислугу років на момент виникнення права на перерахунок пенсії за відповідною або аналогічною посадою та військовим (спеціальним) званням, а тому дійшов до висновку про відмову в задоволенні позовних вимог. При цьому, суд зазначив, що спір щодо видачі довідки про розмір грошового забезпечення для перерахунку пенсії після скасування судом п. 5 і додатка 2 Порядку № 45, тобто з 05.03.2019 р., у межах даної справи відсутній.
Надаючи правову оцінку рішенню суду першої інстанції та доводам апеляційної скарги, колегія суддів виходить з наступного.
Спеціальним законом, який регулює правовідносини у сфері пенсійного забезпечення осіб, які перебували на військовій службі є Закон України від 09 квітня 1992 року № 2262-ХІІ «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб».
Відповідно до частини 1 ст. 63 Закону № 2262-XII перерахунок раніше призначених пенсій військовослужбовцям, особам, які мають право на пенсію за цим Законом, та членам їх сімей у зв`язку із введенням в дію цього Закону провадиться за документами, що є у пенсійній справі, а також додатковими документами, поданими пенсіонерами на час перерахунку.
Частиною 4 статті 63 Закону № 2262-XII визначено, що усі призначені за цим Законом пенсії підлягають перерахунку у зв`язку з підвищенням грошового забезпечення відповідних категорій військовослужбовців, осіб, які мають право на пенсію за цим Законом, на умовах, у порядку та розмірах, передбачених Кабінетом Міністрів України. У разі якщо внаслідок перерахунку пенсій, передбаченого цією частиною, розміри пенсій звільненим із служби військовослужбовцям, особам, які мають право на пенсію за цим Законом, є нижчими, зберігаються  розміри  раніше призначених пенсій.
Частинами 2, 3 статті 51 Закону № 2262-ХІІ передбачено, що перерахунок пенсій, призначених особам офіцерського складу, прапорщикам і мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам, які мають право на пенсію за цим Законом, та членам їх сімей, провадиться з першого числа місяця, що йде за місяцем, в якому настали обставини, що тягнуть за собою зміну розміру пенсії.  Якщо при цьому пенсіонер набув права на підвищення  пенсії,  різницю в пенсії за минулий час може бути виплачено йому не більш як за 12 місяців.
Перерахунок пенсій у зв`язку із зміною розміру хоча б одного з видів грошового забезпечення відповідних категорій військовослужбовців, осіб, які мають право на такий перерахунок згідно з цим Законом, або у зв`язку із введенням для зазначених категорій осіб нових щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (надбавок, доплат, підвищень) та премій у розмірах, встановлених законодавством, не проведений з вини органів Пенсійного фонду України та/або державних органів, які видають довідки для перерахунку пенсії, провадиться з дати виникнення права на нього без обмеження строком.
Таким чином, підставою для проведення перерахунку пенсії є фактична зміна розміру хоча б одного з видів грошового забезпечення відповідних категорій військовослужбовців, проведена на підставі рішення суб`єкта владних повноважень, наділеного правом установлювати чи змінювати види грошового забезпечення військовослужбовців.
30 серпня 2017 року Кабінет Міністрів  України  прийняв постанову за №  704 «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб», якою збільшив розмір грошового забезпечення військовослужбовців.
Відповідно до пункту 10 постанови Кабінету Міністрів  України від 30.08.2017 №704  зазначена постанова набирає чинності з 1 січня 2018 року.
Отже, з набранням чинності Постановою від 30.08.2017 № 704, якою змінено (збільшено) розміри грошового забезпечення військовослужбовців, у позивача виникли підстави для перерахунку пенсії.
Порядок проведення перерахунку пенсій, призначених відповідно до Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб», затверджений Постановою  КМ  України від 13.02.2008 року  №45   (надалі - Порядок №45).
Згідно з п.5 Порядку №45 під час перерахунку пенсій використовуються такі види  грошового забезпечення,  як посадовий оклад, оклад за військовим (спеціальним) званням та відсоткова надбавка за вислугу років на момент виникнення права на  перерахунок пенсії  за відповідною або аналогічною посадою та військовим (спеціальним) званням.
За змістом п.1   Постанови КМ  України  №103 «Про  перерахунок  пенсій особам, які звільнені з військової служби, та деяким іншим категоріям осіб»  від 21.02.2018 року визначено перерахувати пенсії, призначені згідно із  Законом України «Про  пенсійне забезпечення  осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» до 1березня 2018 року (крім пенсій, призначених згідно із Законом особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ (міліції) та поліцейським), з урахуванням  розміру окладу за посадою, військовим (спеціальним) званням, відсоткової надбавки за вислугу років за відповідною або аналогічною посадою, яку особа займала на дату звільнення із служби (на дату відрядження для роботи до органів державної влади, органів місцевого самоврядування або до сформованих ними органів, на підприємства, в установи, організації, вищі навчальні заклади), що визначені станом на 1 березня 2018 року відповідно до постанови  Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 року №704 «Про грошове забезпечення  військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб».
Згідно з п.1 Порядку №45,  пенсії,  призначені відповідно  до Закону  України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб», у зв`язку з підвищенням грошового забезпечення відповідних категорій військовослужбовців, осіб, які мають право на пенсію згідно із Законом, перераховуються на умовах та в  розмірах,  передбачених Кабінетом Міністрів України.
Пунктами 2,  3  вказаного Порядку передбачено,  що Пенсійний фонд України  після прийняття Кабінетом Міністрів  України  рішення щодо  перерахунку  пенсій та отримання відповідного повідомлення від Мінсоцполітики повідомляє своїм  головним управлінням  в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві та Севастополі (далі - головні  управління Пенсійного фонду України) про підстави для проведення перерахунку  пенсій та про необхідність підготовки списків осіб,  пенсії  яких підлягають  перерахунку та надсилає відповідну інформацію Міноборони, МВС, Національній поліції, Мін`юсту, Мінінфраструктури, СБУ, Службі зовнішньої розвідки, ДФС, Управлінню державної охорони, Адміністрації Держспецзв`язку, Адміністрації Держприкордонслужби, ДСНС .
Головні управління Пенсійного фонду України у  десятиденний строк з моменту надходження зазначеного повідомлення складають списки за формою згідно з додатком 1 та подають їх органам, які уповноважені рішеннями керівників державних органів (далі - уповноважені органи) видавати довідки про розмір грошового забезпечення  для  перерахунку пенсії.
На підставі списків уповноважені органи готують  довідки  про  розмір грошового забезпечення, що враховується для перерахунку пенсій, для кожної особи, зазначеної в списку, за формою згідно з додатками 2 і  3 (далі -  довідки) та у місячний строк подають їх  головним управлінням Пенсійного фонду України.
З матеріалів справи вбачається та не заперечується сторонами,що Миколаївським обласним військовим комісаріатом до ГУ ПФУ в Миколаївській області у березні 2018 року було складено та надіслано відповідну довідку про розмір грошового забезпечення для перерахунку пенсії позивача, відповідно до якої визначено розмір грошового забезпечення, що враховується для перерахунку пенсій.
У поданій відповідачем довідці, зазначені усі види грошового забезпечення, передбачені п.5 Порядку №45, п.1 Постанови  КМ  України від 21.02.2018 року  №103 та Постанови  №704   .
Зокрема, при перерахунку пенсії враховано посадовий оклад, оклад за військовим званням, відсоткову надбавку за вислугу років, як було зазначено у постанові КМ України.
На час виготовлення вказаної довідки та перерахунку пенсії позивача, положення Постанови №103, Постанови №704 та Порядку №45 були чинні.
Оскільки Миколаївський ОВК у своїй діяльності керується Конституцією України, законами України, указами Президента, постановами Верховної Ради України, актами Кабінету Міністрів, які прийняті відповідно до Конституції та законів України, іншими нормативно-правовими актами, то підстави для зазначення інших додаткових видів грошового забезпечення, ніж ті які зазначені в довідці, на дату її видачі, були відсутні, оскільки на час складання даної довідки чинним законодавством передбачені не були, а отже   довідка про грошове забезпечення ЮН45828 від 14.03.2018 року відповідала чинному на час її виготовлення законодавству, а тому позовні вимоги позивача заявлені до Миколаївського обласного військового комісаріату в цій частині не ґрунтуються на положеннях чинного на час виникнення спірних правовідносин законодавства та задоволенню не підлягають, що вірно встановлено судом першої інстанції.
Водночас, рішенням від 12.12.2018 року у справі №826/3858/18 Окружний адміністративний суд міста Києва визнав протиправними та нечинними пункти 1, 2 Постанови №103 та зміни до п.5 і додатку 2 Порядку №45. Зобов`язав Кабінет Міністрів України  невідкладно після набрання рішенням суду законної сили опублікувати резолютивну частину рішення суду про визнання нормативно-правого акту протиправним та нечинним в окремій його частині  у  виданні, в якому був офіційно оприлюднений нормативно-правовий акт.
05 березня 2019 року Шостий апеляційний адміністративний суд апеляційну скаргу Кабінету Міністрів України залишив без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.12.2018 року залишив без змін.
Відповідно до ч.2  ст.265 КАС  України,  нормативно-правовий акт втрачає чинність повністю або в окремій його частині з моменту набрання законної сили відповідним рішенням суду.
Відповідно до ч.1 ст.325 КАС  України, постанова  суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття.
Таким чином, пункти 1,  2  Постанови  №103 та зміни до п.5 і додатку 2 Порядку №45 втратили чинність з 05.03.2019 року, як передбачено ч.2  ст.265 КАС України, а тому, на момент складення відповідачем довідки для перерахунку пенсії  позивачу з 01.01.2018 рок з урахуванням положень пунктів 1, 2 Постанови №103, п.5 і додатку 2 Порядку №45 було таким, що відповідало діючому законодавству.
Отже, з 05.03.2019 року (з дня набрання чинності судовим рішенням у справі № 826/3858/18 та скасування пунктів 1, 2  Постанови №103) виникли підстави для перерахунку пенсій, призначених згідно із Законом № 2262-ХІІ, з урахуванням розміру  посадового окладу, окладу за військовим (спеціальним) званням та відсоткової надбавки за вислугу років, а також додаткових видів грошового забезпечення.
Відтак, з 05.03.2019  року  ОСОБА_1 має право на отримання пенсії, виходячи з розміру складових, розрахованих згідно з постановою  №  704 у відповідності до вимог статей 43 і 63 Закону №2262-ХІІ та статті 9 Закону №2011-ХІІ.
Водночас, до моменту отримання належної довідки від відповідача в пенсійного органу не виникає обов`язку з перерахунку пенсії позивача.
Разом з тим, відповідно до пункту 4 Порядку № 45  перерахунок пенсії  здійснюється на момент виникнення такого права і проводиться у строки, передбачені частинами другою і  третьою  статті 51 Закону.
Згідно із частинами другою і третьою статті 51 Закону № 2262-ХІІ  перерахунок  пенсій, призначених особам офіцерського складу, прапорщикам і мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам, які мають право на пенсію за цим Законом та членам їх сімей, провадиться з  першого  числа місяця,  що  йде за місяцем, в якому настали обставини,  що  тягнуть за собою зміну  розміру пенсії.  Якщо при цьому пенсіонер набув права на підвищення  пенсії,  різницю в пенсії за минулий час може бути виплачено йому не більш як за 12 місяців.
Перерахунок пенсій у зв`язку зі зміною розміру хоча б одного з видів грошового забезпечення відповідних категорій військовослужбовців, осіб, які мають право на такий перерахунок  згідно із цим Законом, або у зв`язку із введенням для зазначених категорій осіб нових  щомісячних додаткових видів грошового забезпечення  (надбавок, доплат, підвищень) та премій у розмірах, установлених законодавством, не проведений з вини органів ПФУ та/або державних органів, які видають довідки для перерахунку пенсії,  провадиться з дати виникнення права на нього без обмеження строком.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зобов`язання Миколаївського обласного військового комісаріату скласти та подати до ГУ ПФУ нову довідку про розмір грошового забезпечення ОСОБА_1 , станом на 05.03.2019, у відповідності до вимог статей 43 і 63 Закону №2262-ХІІ, статті 9 Закону №2011-XII та з врахуванням положень постанови  №704, із обов`язковим зазначенням відомостей про розміри щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (надбавки, доплати, підвищення) та премії, для проведення з 01.04.2019 (першого  числа місяця, що йде за місяцем, в якому настали обставини, що тягнуть за собою зміну  розміру пенсії) перерахунку основного  розміру пенсії  позивача.
Аналогічна позиція викладена в рішенні Верховного Суду від 24 червня 2020 року у зразковій справі №160/8324/19.
Отже, з огляду на викладене, а також з урахуванням правової позиції Верховного суду, викладеної у рішенні від 17.12.2019 у зразковій справі №160/8324/19, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову, та зазначає, що доводи апеляційної скарги знайшли своє підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції та є підставою для скасування рішення суду першої інстанції, а тому  позов підлягає задоволенню в частині зобов`язання ІНФОРМАЦІЯ_1 скласти та направити до Головного управління Пенсійного фонду України в Миколаївській області нову довідку про розмір грошового забезпечення, що враховується для перерахунку пенсії станом на 05.03.2019 відповідності з постановою КМУ від 30.08.2017 №704, з повною інформацією, за формою, передбаченою Додатком №2 до Постанови КМУ від 13.02.2008 №45 для перерахунку та виплати пенсії з 01.04.2019 на підставі ст. 8, 10, 63 Закону України "Про пенсійне забезпечення  осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб", з урахуванням додаткових видів грошового забезпечення.
Згідно п. 2 ч. 1  ст. 315 КАС України  за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення. 
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні позовних вимог, неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, що відповідно до вимог ст.317 КАС України  є підставою для скасування судового рішення 
Враховуючи, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції, відповідно до ч.5 ст.328 КАС  України, в касаційному порядку оскарженню не підлягають.
Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів,
                                           
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 31 січня 2020 року скасувати.
Ухвалити по справі нове рішення, яким позов ОСОБА_1 задовольнити частково.
Зобов`язати Миколаївський обласний військовий комісаріат скласти та направити до Головного управління Пенсійного фонду України в Миколаївській області нову довідку про розмір грошового забезпечення ОСОБА_1 , що враховується для перерахунку пенсії станом на 05.03.2019р. відповідності з постановою КМУ від 30.08.2017 №704, з повною інформацією, за формою, передбаченою Додатком №2 до Постанови КМУ від 13.02.2008 №45  для перерахунку та виплати пенсії з 01.04.2019р. на підставі ст. 8,  10, 63 Закону України  "Про  пенсійне забезпечення  осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб", з урахуванням додаткових видів  грошового забезпечення.
В іншій частині позовних вимог – відмовити.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків , передбачених ст..328 КАС України .
                                                              
                                                           Повний текст постанови складено та підписано 28 липня 2020 року. 
Головуючий суддя:                                                                                  О.В. Лук`янчук 

Суддя:                                                                                                       А. І. Бітов

Суддя:                                                                                                       І. Г. Ступакова