П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

01 липня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 540/534/20	
Головуючий в 1 інстанції: Морська Г.М.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді –	Кравченка К.В.,	
судді –	Джабурія О.В.,	
судді –	Вербицької Н.В.	
при секретарі –	Поповій К.В.	

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 06 травня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:
В березні 2020 року ОСОБА_1 (надалі – позивач) звернулась до суду з позовом до Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області (надалі – відповідач, Держгеокадастр), в якому просила:
- визнати протиправним та скасувати наказ Держгеокадастру від 31.01.2020 року №1511-СГ щодо відмови в наданні у власність земельної ділянки, площею 5,6800 га, розташованої за межами населених пунктів на території Брускинської сільської ради Великоолександрівського району Херсонської області, кадастровий номер 6520981500:05:001:0249 із цільовим призначенням для ведення фермерського господарства із земель, що перебувають у постійному користуванні ОСОБА_2 , згідно з державним актом на право постійного користування землею серії ІІ- НОМЕР_1 №007997, зареєстрованим в Книзі записів державних актів на право постійного користування землею 16.04.1998 року за №109 та державним актом на право постійного користування землею серії ІІІ-ХС №007221, зареєстрованим в Книзі записів державних актів на право постійного користування землею 02.12.1998 року за №112, на підставі ст.118 Земельного кодексу України;
- зобов`язати Держгеокадастр надати у власність земельну ділянку, площею 5,6800 га, розташованої за межами населених пунктів на території Брускинської сільської ради Великоолександрівського району Херсонської області, кадастровий номер 6520981500:05:001:0249 із цільовим призначенням для ведення фермерського господарства із земель, що перебувають у постійному користуванні ОСОБА_2 згідно з державним актом на право постійного користування землею серії ІІ-ХС №007997, зареєстрованим в Книзі записів державних актів на право постійного користування землею 16.04.1998 року за №109 та державним актом на право постійного користування землею серії ІІІ-ХС №007221, зареєстрованим в Книзі записів державних актів на право постійного користування землею 02.12.1998 року за №112, шляхом видання відповідного наказу.
В обґрунтування позовних вимог було зазначено, що спірним наказом відповідач відмовив у наданні у власність земельної ділянки, посилаючись на ст.118 ЗК України. Позивач вважає спірний наказ незаконним, оскільки вказана норма Земельного кодексу України не передбачає можливості відмови у наданні земельної ділянки у власність після затвердження проекту землеустрою.
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 06.05.2020 року позовні вимоги задоволено повністю.
Дану справу було розглянуто судом першої інстанції за правилами спрощеного позовного провадження.
Не погоджуючись з вказаним рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій вказуючи на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати, прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог повністю.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
З матеріалів справи вбачається, що рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 14.08.2019 року у справі №540/1084/19, залишеним в силі постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23.10.2019 року, зобов`язано Держгеокадастр затвердити проект землеустрою щодо відведення у власність ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_1 земельних ділянок загальною площею 42,9602 га в розмірі, що не перевищує розмір земельної частки (паю) для ведення фермерського господарства із земель, що перебувають у користуванні згідно державних актів на праві постійного користування землею серії ІІ-ХС 007997, ІІІ-ХС 007221, розташованих за межами населених пунктів на території Брускинської сільської ради Великоолександрівського району Херсонської області.
Наказом Держгеокадастру від 14.11.2019 року №4639-СГ затверджений проект землеустрою щодо відведення у власність ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_1 земельних ділянок загальною площею 42,9602 га в розмірі, що не перевищує розмір земельної частки (паю) для ведення фермерського господарства із земель, що перебувають у користуванні згідно державних актів на праві постійного користування землею серії ІІ-ХС 007997, ІІІ-ХС 007221, розташованих за межами населених пунктів на території Брускинської сільської ради Великоолександрівського району Херсонської області.
27.12.2019 року ОСОБА_3 в інтересах позивача звернулася до Держгеокадастру із заявою про надання у власність земельної ділянки, розташованої за межами населених пунктів на території Брускинської сільської ради Великоолександрівського району Херсонської області, площею 5,6800 га, кадастровий номер 6520981500:05:001:0249.
Наказом Держгеокадастру від 31.01.2020 року №1511-СГ відмовлено позивачу в наданні у власність земельної ділянки площею 5,6800 га, розташованої за межами населених пунктів на території Брускинської сільської ради Великоолександрівського району Херсонської області, кадастровий номер 6520981500:05:001:0249, із цільовим призначенням для ведення фермерського господарства із земель, що перебувають у постійному користуванні ОСОБА_2 згідно з державним актом на право постійного користування землею серії ІІ-ХС №007997, зареєстрованим в Книзі записів державних актів на право постійного користування землею 16.04.1998 року за №109 та державним актом на право постійного користування землею серії ІІІ-ХС №007221, зареєстрованим в Книзі записів державних актів на право постійного користування землею 02.12.1998 року за №112 на підставі ст.118 Земельного кодексу України.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що підстави для відмови у наданні землі у власність відсутні, оскільки позивачем виконані всі умови для отримання земельної ділянки у власність, передбачені ЗК України.
Колегія суддів погоджується з цим висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.1 ст.116 ЗК України громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом, або за результатами аукціону.
Частиною 3 ст.116 ЗК України визначено, що безоплатна передача земельних ділянок у власність громадян провадиться у разі, зокрема, одержання земельних ділянок із земель державної і комунальної власності в межах норм безоплатної приватизації, визначених цим Кодексом.
Відповідно до ч.6 ст.118 ЗК України громадяни, зацікавлені в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності для ведення, зокрема, фермерського господарства, ведення особистого селянського господарства, у межах норм безоплатної приватизації, подають клопотання до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу. У клопотанні зазначаються цільове призначення земельної ділянки та її орієнтовні розміри. До клопотання додаються графічні матеріали, на яких зазначено бажане місце розташування земельної ділянки.
Згідно із ч.9 ст.118 ЗК України відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу у двотижневий строк з дня отримання погодженого проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки (а в разі необхідності здійснення обов`язкової державної експертизи землевпорядної документації згідно із законом - після отримання позитивного висновку такої експертизи) приймає рішення про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та надання її у власність.
Отже, для передачі земельної ділянки у власність зацікавлена особа подає відповідному органу погоджений проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки, у разі дотримання вказаною особою вимог ЗК України щодо погодження проекту землеустрою, орган виконавчої влади зобов`язаний прийняти рішення про затвердження проекту землеустрою та передачу земельної ділянки у власність.
Відтак, суд першої інстанції правильно зазначив, що, якщо особою, яка звернулася до відповідного суб`єкта владних повноважень, виконані всі передумови, передбачені Земельним кодексом України для отримання земельної ділянки у власність, підстави для відмови у наданні землі у власність відсутні.
У відзиві на позовну заяву, відповідач зазначив, що при зверненні до управління Держгеокадастру із заявою про затвердження проекту землеустрою, позивач клопотала лише про затвердження проекту землеустрою, а надати їй земельну ділянку у власність не просила. Відповідач вважає, що оскільки позивачем не подавалася заява про надання земельної ділянки у власність, прийняття рішення з цього питання було неможливим.
Колегія суддів відхиляє такі доводи відповідача з підстав та висновків суду наведених вище.
Таким чином, враховуючи, що позивачем виконані всі умови ЗК України для отримання у власність земельної ділянки із земель державної власності та прийняття рішення про затвердження проекту землеустрою, відповідач відмовляючи в отриманні позивачем у власність земельної ділянки, перешкоджає останньому у реалізації законодавчо наданого йому права на землю.
За таких підстав, спірний наказ від 31.01.2020 року №1511-СГ є протиправним та підлягає скасуванню.
У відзиві на позовну заяву та в апеляційній скарзі відповідач посилався на неможливість судового втручання у його дискреційні повноваження.
З цього приводу суд першої інстанції зазначив, що повноваження відповідача в даних спірних правовідносинах не є дискреційними, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції та зазначає наступне.
Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи №R(80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11.03.1980 року на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Дискреційні повноваження - сукупність прав та обов`язків осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом.
Тобто, дискреційним повноваженням є повноваження, яке надає певний ступінь свободи адміністративному органу при прийняті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) обрати між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова "може".
В даному випадку, відповідач не наділений повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти не за законом, а на власний розсуд, зокрема, передавати у власність земельну ділянку при затвердженому проекті землеустрою або ні. Безперечно, правомірним у даному випадку є лише один варіант поведінки, залежно від фактичних обставин.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 27.02.2018 у справі №816/591/15-а.
У разі відсутності у суб`єкта владних повноважень законодавчо закріпленого права адміністративного розсуду при вчиненні дій/прийнятті рішення, та встановлення у судовому порядку факту протиправної поведінки відповідача, зобов`язання судом суб`єкта прийняти рішення конкретного змісту не можна вважати втручанням у дискреційні повноваження, адже саме такий спосіб захисту порушеного права є найбільш ефективним та направленим на недопущення свавілля в органах влади.
Дана правова позиція викладена у п.10.3 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20.05.2013 року №7 «Про судове рішення в адміністративній справі».
Крім цього, відповідно до ч.4 ст.245 КАС України у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
Отже, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача є саме зобов`язання відповідача прийняти рішення про передачу земельної ділянки у власність позивача, оскільки як вже було зазначено вище, в даному випадку таке рішення не є втручання у дискреційні повноваження відповідача.
Враховуючи наведене, суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, порушень матеріального та процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. 
За таких обставин апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.315, ст.316, ст.321, ст.322, ст.325, ст.328 КАС України, апеляційний суд, –

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області – залишити без задоволення, а рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 06 травня 2020 року - без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення з підстав, передбачених ст.328 КАС України.

Повне судове рішення складено та підписано 02 липня 2020 року.

Головуючий суддя 	 	Кравченко К.В.	
Судді	    	Джабурія О.В.    Вербицька Н. В.