Постанова
Іменем України 
24 вересня 2020 року
м. Київ
Справа № 718/2145/18
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/822/102/20
Провадження № 51 – 4012 км 19
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого             ОСОБА_1 ,
суддів:                         ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю: 
секретаря судового засідання                             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                 ОСОБА_5 ,                         
захисника засудженого ОСОБА_6           адвоката ОСОБА_7 у режимі
відеоконференції,                             
 
розглянув у закритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018260060000172 від 18 травня 2018 року, щодо 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Долішній Шепіт Вижницького району Чернівецької області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
за ст. 152 ч. 4, ст. 156 ч. 2 КК України,
за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 на вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 
26 березня 2019 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 04 березня 
2020 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 26 березня 
2019 року ОСОБА_6 засуджено:
- за ст. 152 ч. 4 КК України (в редакції Закону від 11 січня 2019 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років;
- за ст. 156 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.  
Строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з 19 травня 
2019 року.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.
Так, ОСОБА_6 17 травня 2018 року приблизно о 21 годині неподалік колишнього футбольного стадіону, розташованого по АДРЕСА_1 , достовірно знаючи про малолітній вік своєї сусідки ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , вчинив щодо неї розпусні дії сексуального характеру. 
Після вчинення розпусних дій щодо малолітньої ОСОБА_8 , з метою задоволення статевої пристрасті всупереч волі та бажанню останньої, для подолання опору пригрозив їй застосуванням фізичного насильства, яке малолітня ОСОБА_8 сприймала як реальну загрозу для її життя та здоров`я, маючи фізичну перевагу, вступив з малолітньою ОСОБА_8 в насильницький природній статевий акт. Внаслідок таких насильницьких дій ОСОБА_6 малолітній ОСОБА_8 було заподіяно фізичний біль та тілесні ушкодження в ділянці статевих органів. 
Продовжуючи свої дії, із погрозами застосування фізичного насильства, яке малолітня ОСОБА_8 сприймала як реальну загрозу для її життя та здоров`я, подолавши волю та опір останньої, задовольнив статеву пристрасть неприродним способом проти волі та бажання малолітньої ОСОБА_8 .
Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 04 березня 2020 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 за апеляційною скаргою його захисника – адвоката ОСОБА_7 скасовано в частині визнання ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 156 ч. 2 КК України, призначення покарання за цим законом і на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, а кримінальне провадження в цій частині закрито на підставі відсутності у діянні складу кримінального правопорушення.   
Цей же вирок щодо ОСОБА_6 в частині за ст. 152 ч. 4 КК України змінено, виключено з формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, посилання на вчинення ОСОБА_6 дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням. 
Постановлено вважати ОСОБА_6 засудженим за ст. 152 ч. 4 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.       
У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 , не оспорюючи рішення суду апеляційної інстанції в частині закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_6 за ст. 156 ч. 2 КК України, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 , а кримінальне провадження за ст. 152 ч. 4 КК України закрити за недоведеністю винуватості ОСОБА_6 . Вважає, що суд апеляційної інстанції не виконав вказівки, викладені в постанові Верховного Суду від 12 грудня 2019 року щодо ретельної перевірки усіх доводів апеляційної скарги захисту. Даючи свою оцінку доказам у кримінальному провадженні, зазначає, що судами не усунуто суперечності в показаннях потерпілої ОСОБА_8 , яку допитано з порушенням вимог ст. 354 КПК України, яка змінювала свої свідчення, у тому числі в заяві, поданій на адресу апеляційного суду, і її показання суперечать висновкам експертиз, в ході слідчого експерименту за її участю фактично відбувся допит із навідними питаннями. Вважає докази обвинувачення недопустимими, оскільки їх отримано з порушенням вимог кримінального процесуального закону та права на захист ОСОБА_6 . Так, звертає увагу на те, що ОСОБА_6 фактично було затримано 18 травня 2018 року о 16 годині без складання відповідних процесуальних документів, не роз`яснено йому процесуальні права та не повідомлено відповідний орган з надання безоплатної правової допомоги, відповідний протокол про затримання в порядку ст. 208 КПК України складено лише 19 травня 2018 року о 15 годині 30 хвилин. Указує на те, що в зазначений період органами досудового розслідування з порушенням статей 241, 245 КПК України здійснено огляд ОСОБА_6 судовим медичним експертом, відібрання біологічних зразків, насильно вилучено його речі, а тому протоколи огляду речей, висновки судово-медичних та цитологічних експертиз, на його думку, є недопустимими. Вважає, що вину ОСОБА_6 не доведено поза розумним сумнівом. Указує на те, що ОСОБА_6 у порушення вимог ст. 278 КПК України не було повідомлено про підозру в строк, у той же час з ним проводились слідчі дії. Зазначає, що судом першої інстанції так і не було розглянуто скаргу сторони захисту на постанову про відібрання біологічних зразків. Звертає увагу на те, що факт незаконного затримання ОСОБА_6 та жорстокого з ним поводження підтверджується: ухвалою слідчого судді Вижницького районного суду Чернівецької області від 21 травня 2018 року, якою зобов`язано прокурора провести перевірку заяви захисника ОСОБА_7 про утримання ОСОБА_6 з 16 години 
18 травня 2018 року без ухвали слідчого судді та застосування до нього насильства, перевірку за якою так і не проведено; ухвалою слідчого судді Вижницького районного суду Чернівецької області від 21 травня 2018 року про обрання ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, у резолютивній частині якої зазначено строк тримання під вартою рахувати з моменту затримання з – 16 години 18 травня 2018 року; висновком службового розслідування. Вважає, що суд апеляційної інстанції залишив наведені обставини поза увагою.
Заперечень на касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Захисник засудженого ОСОБА_6 – адвокат ОСОБА_7 у судовому засіданні висловив доводи на підтримання своєї касаційної скарги та просив її задовольнити. 
Прокурор у судовому засіданні вважав касаційну скаргу захисника необґрунтованою та просив залишити її без задоволення. 
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.   
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Доводи касаційної скарги захисника про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції є обґрунтованими.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення – підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.
Відповідно до вимог ст. 439 ч. 2 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що постановою Верховного Суду від 12 грудня 2019 року було скасовано ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 10 червня 2019 року, якою залишено без зміни вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 26 березня 2019 року щодо 
ОСОБА_6 , у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме ст. 419 КПК України.
Касаційний суд серед іншого зазначив, що суд апеляційної інстанції не навів переконливих доводів на спростування заяв сторони захисту про незаконне затримання ОСОБА_6 18 травня 2018 року та тримання його під вартою без рішення суду до 19 травня 2018 року, порушення в цей період його права на захист через незабезпечення захисником та відібрання речових доказів і біологічних зразків. Також констатував, що суд апеляційної інстанції взагалі не перевірив доводи сторони захисту про застосування до ОСОБА_6 жорстокого поводження працівниками поліції та невиконання протягом більше року постановленої з цього приводу слідчим суддею ухвали в порядку ст. 206 КПК України.
У апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 на обґрунтування зазначених доводів, аналогічно до обґрунтування касаційної скарги, посилався: на ухвалу слідчого судді Вижницького районного суду Чернівецької області від 21 травня 2018 року, якою зобов`язано прокурора провести перевірку заяви захисника ОСОБА_7 про утримання ОСОБА_6 з 16 години 
18 травня 2018 року без ухвали слідчого судді та застосування до нього насильства; ухвалу слідчого судді Вижницького районного суду Чернівецької області від 
21 травня 2018 року про обрання ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, у резолютивній частині якої зазначено строк тримання під вартою рахувати з моменту затримання з – 16 години 18 травня 2018 року; висновок службового розслідування.
Статтею 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантовано, що нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню.
Кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом (ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, коли особа висуває небезпідставну скаргу на жорстоке поводження з нею, то це вимагає від держави проведення ефективного офіційного розслідування (рішення ЄСПЛ у справі «Євген Петренко проти України» від 29 січня 2015 року, рішення ЄСПЛ у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та інші).
У матеріалах кримінального провадження відсутнє процесуальне рішення уповноваженого органу за наслідками такого розслідування. 
Суд апеляційної інстанції, відповідаючи на такі доводи апеляційної скарги захисту, зазначив про відсутність підстав вважати, що ОСОБА_6 був затриманий 
18 травня 2018 року. Послався при цьому на висновок службового розслідування від 29 серпня 2018 року, зазначивши, що висновки, викладені в ухвалі слідчого судді про обрання запобіжного заходу ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою, преюдиційного значення для суду не мають. Крім того, зауважив, що сторона захисту після винесення слідчим суддею ухвали від 21 травня 2018 року щодо перевірки доводів про незаконні методи слідства не оскаржувала бездіяльність уповноваженого органу в порядку ст. 303 КПК України.   
Суд апеляційної інстанції не надав мотивованих відповідей на доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про незаконність затримання ОСОБА_6 , порушення права на захист та жорстоке поводження з боку працівників поліції  з урахуванням положень статей 3, 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Таким чином, апеляційний суд порушив вимоги ст. 419, ст. 439 ч. 2 КПК України при розгляді апеляційної скаргизахисника ОСОБА_7 і дійшов передчасного висновку про законність вироку суду першої інстанції, не виконавши при цьому вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку.
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення. 
За таких обставин, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга захисника ОСОБА_7 – задоволенню частково. 
При новому розгляді апеляційному суду необхідно врахувати наведене, судовий розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України із дотриманням прав та законних інтересів усіх учасників судового провадження та прийняти законне і обґрунтоване рішення.Інші доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_7 підлягають перевірці і з`ясуванню при новому розгляді в суді апеляційної інстанції.
Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справах «Едуард Шабалін проти Росії» (рішення ЄСПЛ від 16 жовтня 2014 року) та «Руслан Яковенко проти України» (рішення ЄСПЛ від 04 вересня 2015 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 , з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 152 ч. 4 КК України, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК України, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне залишити 
ОСОБА_6 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 діб.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 04 березня 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_6 залишити під вартою до вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але не більш ніж на 60 діб.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                    ОСОБА_3