ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 липня 2020 року 
м. Київ
справа № 809/2894/13-a
адміністративне провадження № К/9901/33360/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Білак М.В., 
суддів Губської О.А., Дашутіна І.В., 
розглянув у порядку письмового провадження справу
за касаційною скаргою ОСОБА_1 
на постанову Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 1 вересня 2016 року (у складі головуючого судді Кафарського В.В.)
та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 26 січня 2017 року (колегія суддів у складі головуючого судді Носа С.П., суддів: Кухтея Р.В., Яворського І.О.)
у справі №809/2894/13-а
за позовом  ОСОБА_1 
до Івано-Франківської митниці ДФС
про визнання незаконним рішення та зобов`язання вчинити дії.
I. ПРОЦЕДУРА
1.  ОСОБА_1   звернулась до суду з позовом до Івано-Франківської митниці ДФС (з урахуванням заміни відповідача його правонаступником), в якому просила:
- визнати незаконним пункт 1 наказу Голови комісії з проведення реорганізації Івано-Франківської митниці від 13 серпня 2013 року № 257-к «Про звільнення з роботи», яким позивачку, відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України, в зв`язку зі скороченням штатної чисельності митниці, звільнено з посади інспектора митного поста «Івано-Франківськ-центральний»; 
- зобов`язати Начальника Івано-Франківської митниці призначити її на посаду інспектора митного поста «Івано-Франківськ-центральний» Івано-Франківської митниці.
2. Постановою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 16 січня 2014 року, залишеною без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 20 травня 2014 року, в задоволенні позову відмовлено.
3. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 27 січня 2016 року постанову Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 16 січня 2014 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 20 травня 2014 року скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.
4. Постановою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 1 вересня 2016 року, залишеною без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 26 січня 2017 року, в задоволенні позову відмовлено
5. У поданій касаційній скарзі ОСОБА_1 із посиланням на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просила скасувати оскаржувані судові рішення, ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
6. Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 у 2003 році закінчила Київський національний торговельно-економічний університет і отримала повну вищу освіту за спеціальністю «Товарознавство та експертиза в митній справі» та здобула кваліфікацію товарознавця експерта. 
7. Згідно з пунктом 2.2.4. трьохсторонньої індивідуальної угоди, укладеної між позивачем, Івано-Франківською митницею та вказаним навчальним закладом, відповідач зобов`язався надати першій по закінченню навчання посаду інспектора. Відповідно до направлення на роботу №65/463 наказом Івано-Франківської митниці Західної регіональної митниці Державної митної служби України від 23 липня 2003 року №176-к позивачка була призначена на посаду інспектора вантажного відділу №2 цієї митниці з 31 липня 2003 року. Наказом Державної митної служби України від 19 червня 2003 року № 404-к їй присвоєно персональне звання «Інспектор митної служби 2 рангу». 
8. Позивачка під час роботи у Івано-Франківської митниці Державної митної служби України займала посади інспектора:
- відділу контролю митної вартості та номенклатури з 4 травня 2006 року;
- загального відділу з 11 березня 2009 року;
- відділу організаційного та документального забезпечення з 12 серпня 2009 року;
- митного поста «Івано-Франківськ-центральний».
9. Відповідно до Положення про Міністерство доходів і зборів України, затвердженого Указом Президента України від 18 березня 2013 року №141/2013, постанови Кабінету Міністрів України від 20 березня 2013 року №229 "Про утворення територіальних органів Міністерства доходів і зборів", наказу Міністерства доходів і зборів України від 26 квітня 2013 року №80 "Про затвердження чисельності працівників територіальних органів Міндоходів" затверджено та введено в дію структуру та штатний розпис Івано-Франківської митниці Міндоходів.
10.          Згідно з вимогами вказаних нормативно-правових актів, наказу Держмитслужби України від 26 квітня 2013 року №106 "Про утворення комісій з проведення реорганізації митниць" та відповідно до Порядку здійснення заходів, пов`язаних з утворенням, реорганізацією або ліквідацією міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2011 року №1074, наказом Івано-Франківської митниці Державної митної служби України від 29 квітня 2013 року №123 утворено комісію з проведення реорганізації Івано-Франківської митниці.
11.          Зазначеною комісією проводились засідання, в ході яких було обговорено, які посади підлягають скороченню, а також кандидатури працівників, які підлягають звільненню у зв`язку з реорганізацією Івано-Франківської митниці ДМСУ, яка супроводжується скороченням штатної чисельності.
12.          Так, згідно з протоколом №1 від 22 травня 2013 року засідання Ради по роботі з кадрами Івано-Франківської митниці запропоновано розглянути можливість скорочення посад згідно з переліком та провести консультації з метою визначення кандидатур посадових осіб митниці для вивільнення із займаних посад.
13.          Комісією було визначено, що скороченню підлягають такі посади: головний інспектор з охорони праці та цивільної оборони; головний інспектор з питань протидії корупції; головний інспектор із зв`язків з громадськістю-прес-секретар; головний інспектор сектору кадрової роботи; начальник сектору митного аудиту; головний інспектор сектору митного аудиту; головний інспектор сектору митного аудиту; старший інспектор сектору митного аудиту; начальник відділу організаційного та документального забезпечення; головний інспектор відділу організаційного та документального забезпечення; головний інспектор відділу фінансів, бухгалтерського обліку та звітності; начальник відділу оперативних чергових; головний інспектор відділу оперативних чергових; інспектор відділу оперативних чергових; інспектор відділу оперативних чергових; головний інспектор відділу митних платежів; старший інспектор відділу митних платежів; начальник відділу митних інформаційних технологій; головний інспектор відділу митних інформаційних технологій; головний інспектор відділу митних інформаційних технологій; старший інспектор відділу митних інформаційних технологій; головний інспектор відділу організації митного контролю; головний інспектор митного поста "Івано-Франківськ-центральний"; головний інспектор митного поста "Івано-Франківськ-центральний"; головний інспектор митного поста "Івано-Франківськ-центральний"; головний інспектор митного поста "Івано-Франківськ-центральний"; старший інспектор митного поста "Івано-Франківськ-центральний"; старший інспектор митного поста "Івано-Франківськ-центральний"; старший інспектор митного поста "Івано-Франківськ-центральний"; інспектор митного поста "Івано-Франківськ-центральний"; інспектор митного поста "Івано-Франківськ-центральний"; інспектор митного поста "Івано-Франківськ-центральний"; головний інспектор митного поста "Калуш"; головний інспектор митного поста "Калуш"; старший інспектор митного поста "Калуш"; старший інспектор митного поста "Калуш"; старший інспектор митного поста "Калуш"; старший інспектор митного поста "Калуш"; головний інспектор митного поста "Долина"; старший інспектор митного поста "Долина"; інспектор митного поста "Долина"; головний інспектор митного поста "Коломия" (утворено посаду старшого інспектора); головний інспектор митного поста "Ямниця" (утворено посаду інспектора); головний інспектор господарсько-експлуатаційного відділу; старший інспектор господарсько-експлуатаційного відділу.
14.          На засіданні Ради по роботі з кадрами Івано-Франківської митниці від 24 травня 2013 року запропоновані кандидатури 38 посадових осіб митниці про наступне вивільнення із займаних посад у зв`язку зі скороченням штату Івано-Франківської митниці, в тому числі інспектора митного поста "Івано-Франківськ-центральний" ОСОБА_1 . Вирішено також провести перестановку працівників і перевести більш кваліфікованих працівників, посади яких скорочуються, з їх згоди на інші посади, звільнивши з них менш кваліфікованих працівників.
15.          27 травня 2013 року проведено засідання Ради по роботі з кадрами Івано-Франківської митниці. Комісія вирішила запропонувати розглянути кандидатури 93 посадових осіб митниці для переведення на посади в Івано-Франківську митницю Міндоходів та кандидатури 38 посадових осіб митниці для вивільнення із займаних посад.
16.          28 травня 2013 року комісією з проведення реорганізації Івано-Франківської митниці проведено засідання, на якому за результатами обговорення кандидатур, запропонованих Радою по роботі з кадрами Івано-Франківської митниці для наступного вивільнення із займаних посад, всебічного розгляду їх особових справ, освітнього рівня та кваліфікації, стажу та продуктивності роботи, наявність дисциплінарних стягнень та заохочень, вирішено повідомити 37 посадових осіб митниці про наступне вивільнення із займаних посад у зв`язку зі скороченням штатної чисельності Івано-Франківської митниці, в тому числі інспектора митного поста "Івано-Франківськ-центральний" ОСОБА_1 .
17.          У результаті такого скорочення штату було ліквідовано сектор митного аудиту, відділ оперативних чергових, відділ митних інформаційних технологій, відділ організаційного та документального забезпечення та господарсько-експлуатаційний відділ.
18.          Натомість було створено адміністративно-господарський відділ чисельністю 13 осіб, який об`єднав в собі функції відділу митних інформаційних технологій, відділу організаційного та документального забезпечення та господарсько-експлуатаційного відділу.
19.          Таким чином, комісією було визначено коло посадових осіб, які підлягають звільненню та було запропоновано кандидатури працівників, які можуть бути переведені на інші посади, відповідно до їх кваліфікації та продуктивності праці з урахуванням листа Міністерства соціальної політики України від 25 травня 2012 року № 80/06/187-12 "Про переважне право на залишення на роботі", в якому вказано, що законодавством не передбачені критерії і порядок визначення працівників із більш високою кваліфікацією та продуктивністю праці. На практиці для виявлення таких працівників роботодавцем робиться порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації працівників, у процесі якого, як правило, враховуються такі обставини: наявність відповідної освіти, післядипломної освіти, документів про підвищення кваліфікації, відсутність дисциплінарних стягнень, наявність заохочень за успіхи у роботі, отримання премій за виконання особливо важливих робіт, відсутність прогулів, відпусток без збереження заробітної плати, тривалого перебування на лікарняних листках, зауважень з боку адміністрації щодо строків і якості виконуваних завдань, обсягів виконуваних робіт тощо.
20.          1 червня 2013 року ОСОБА_1 попереджено про наступне вивільнення, без жодних пропозицій переведення на іншу роботу. При цьому Голова комісії з проведення реорганізації Івано-Франківської митниці запропонував позивачці зареєструватися у державній службі зайнятості або самостійно працевлаштуватися, з чим остання не погодилась.
21.          Враховуючи тимчасовий штатний розпис Івано-Франківської митниці Міністерства доходів і зборів України на 2013 рік та попередження позивачки про наступне її вивільнення, Голова комісії з проведення реорганізації Івано-Франківської митниці Державної митної служби України 13 серпня 2013 року видав наказ №257-к, пунктом 1 якого звільнив ОСОБА_1 з роботи інспектора митного поста «Івано-Франківськ-центральний» з 13 серпня 2013 року відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України, в зв`язку зі скороченням штатної чисельності митниці.
22.          Вважаючи незаконними зазначені дії, рішення відповідача, позивачка звернулась до суду з цим адміністративним позовом.
III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ.
23.          Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що позивачка не має переважного права на залишення на роботі, оскільки її продуктивність праці і кваліфікація порівняно з іншими працівниками, які на час виникнення спірних правовідносин працювали на посадах інспекторів у митному посту «Івано-Франківськ-центральний», є нижчою.
24.          Судами вказано, що комісією відповідача було проаналізовано рівень кваліфікації та продуктивність праці осіб, які займали посади, що підлягають скороченню, оскільки статтею 42 КЗпП України передбачено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку зі змінами виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
25.          Крім того, комісією взято до уваги пункт 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», яким передбачено, що при проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника.
26.          Судом першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, здійснено порівняльний аналіз визначальних критеріїв, передбачених частиною першою статті 42 КЗпП України, які надають перевагу на залишення на роботі, а саме: продуктивності праці і кваліфікації позивачки порівняно з іншими працівниками, які на час виникнення спірних правовідносин працювали на посадах інспекторів у митному посту «Івано-Франківськ-центральний».
27.          На підставі цього суди дійшли висновку про те, що відповідачем в межах своїх повноважень було вчинено необхідні заходи для визначення професійно-кваліфікаційного рівня працівників, з метою прийняття об`єктивного рішення щодо їх рекомендування чи ненадання рекомендацій на переведення до Івано-Франківської митниці Міндоходів.
28.          Судами констатовано, що відповідач, вирішуючи питання дотримання переважності прав працівників при скороченні чисельності штату, виходив із розуміння продуктивності праці як узагальненого показника її результативності, а кваліфікації як освітнього рівня, стажу роботи та здатності виконувати доручення. З цією метою відповідачем враховувалися відомості про спеціальне звання та дату його присвоєння, кількість перевірених декларацій та суми стягнутих платежів, стаж роботи, наявні заохочення та їх кількість, освіта, відомості про які надано суду.
29.          Крім того, відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції також керувався згодою первинної профспілкової організації  Івано-Франківської митниці  ДФС на звільнення ОСОБА_1 з посади інспектора митного поста «Івано-Франківськ-центральний» Івано-Франківської митниці ДФС за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, в зв`язку зі скороченням штатної чисельності митниці, наявність якої судом встановлено відповідно до статті 43 КЗпП України.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
30.           ОСОБА_1 у своїй касаційній скарзі не погоджується з оскаржуваними рішеннями судів попередніх інстанцій, вважає їх незаконними та необґрунтованими з таких підстав.
31.          Зазначає, що відповідач, звільняючи її з посади інспектора митного поста «Івано-Франківськ-центральний» Івано-Франківської митниці ДФС відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України, порушив вимоги статті 42 КЗпП України, оскільки не врахував її переважне право на залишення на роботі.
32.          Позивачка не погоджується з висновками судів, про які йдеться в пункті 24 цієї постанови, оскільки такі не підтверджуються жодними доказами та суперечать висновкам, що містяться в ухвалі Вищого адміністративного суду України від 27 січня 2016 року, згідно з якою цю справу було направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.
33.          Звертає увагу, що в ході нового судового розгляду в судах першої та апеляційної інстанцій відповідач так і не надав жодного документу, в якому б відображались результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право працівників, які залишились працювати після скорочення, в порівнянні з нею.
34.          Це, на думку позивачки, свідчить про те, що відповідач, звільняючи її з роботи, не проводив жодного аналізу кваліфікації чи продуктивності праці для виявлення працівників, які мають переважне право на залишення на роботі, а діяв суб`єктивно на власний розсуд.
35.          Вважає, що визначення її кваліфікації та продуктивності праці лише виходячи з критеріїв тривалого її перебування у відпустках по догляду за дітьми, а також перебування у стані тимчасової непрацездатності, є необґрунтованим, таким, що дискримінує її як жінку та матір двох дітей. При цьому суди не обґрунтували свою позицію, згідно з якою її кваліфікація та продуктивність праці визначається саме виходячи із вказаних критеріїв, а при визначенні кваліфікації та продуктивності праці інших працівників - такі критерії не враховуються.
36.          Звертає увагу, що виходячи з критеріїв, за якими визначається продуктивність праці, кваліфікація в тому числі з урахуванням стажу роботи, присвоєного спеціального звання, стає очевидним, що вона має право на залишення на роботі перед іншими працівниками, що займали аналогічні посади та залишились працювати після реорганізації.
37.          Також позивачка вказує, що окрім кваліфікації та продуктивності праці має переважне право на залишення на роботі згідно з частиною другою статті 42 КЗпП України, оскільки має на утриманні двох дітей, в її сім`ї не має інших працівників з самостійним заробітком, окрім неї.
38.          Всупереч статті 492 КЗпП України відповідач не повідомив її належним чином про наступне вивільнення та не запропонував іншу посаду, не дивлячись на те, що такі посади були в наявності.
39.          Крім того, позивачка наголошує на тому, що відповідач не дотримався порядку отримання згоди первинної профспілкової організації на її звільнення, а тому суд за власною ініціативою звернувся до профспілкової організації щодо надання дозволу на її звільнення. Це, на думку позивачки, свідчить про порушення відповідачем вимог статті 43 КЗпП України та статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності».
40.          Підсумовуючи зазначає, що спірне рішення про її звільнення не відповідає вимогам частини третьої статті 2 КАС України та суперечить частині другій статті 40 та статті 42 КЗпП України.
41.          У своїх запереченнях на касаційну скаргу позивачки відповідач не погоджуються з її доводами, вважає їх безпідставними. Натомість повністю погоджується з мотивами рішень судів попередніх інстанцій, про які зазначено в пунктах 23-29 цієї постанови, тому просить касаційну скаргу залишити без задоволення, оскаржувані рішення - без змін.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
42.          Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.
43.          Спірні правовідносини у справі виникли з приводу законності звільнення позивачки, що обіймала посаду в органі Державної митної служби України, в контексті наявності чи відсутності в неї переважного права на залишення на роботі у зв`язку з реорганізацією установи.
44.          Згідно з частиною другою статті 9 Закону України «Про державну службу» від 16 грудня 1993 року N3723-XII (чинного на час виникнення спірних правовідносин) регулювання правового становища державних службовців, що працюють в апараті органів прокуратури, судів, дипломатичної служби, митного контролю, служби безпеки, внутрішніх справ та інших, здійснюється відповідно до цього Закону, якщо інше не передбачено законами України.
45.          Положеннями статті 30 зазначеного Закону передбачено, що державна служба припиняється з підстав, передбачених цією статтею, та на загальних підставах, передбачених КЗпП України.
46.          Частиною четвертою статті 36 КЗпП України (тут й надалі в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) передбачено, що припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40). 
47.          Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
48.          Частиною другою статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
49.          Порядок вивільнення працівників визначено у статті 492 КЗпП України, за правилами якої працівники персонально попереджаються про наступне вивільнення не пізніше, ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.
50.          Пунктом 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" передбачено, що розглядаючи спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди повинні з`ясувати, зокрема, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом законодавства, що регулює вивільнення працівника, які є докази про те, що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, та чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі.
51.          Тобто, однією з правових гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника. При цьому власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 492 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
52.          Згідно з частиною першою статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. 
53.          Частиною другою статті 42 КЗпП України визначено перелік категорій працівників, яким надається перевага в залишення на роботі при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації. 
54.          Так, для визначення рівня продуктивності праці та кваліфікації працівників, як це передбачено частиною першою статті 42 КЗпП України, роботодавець робить порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації працівників, в процесі якого, як правило, враховуються такі обставини, як: наявність відповідної освіти, післядипломної освіти, документів про підвищення кваліфікації, відсутність дисциплінарних стягнень, наявність заохочень за успіхи в роботі, отримання премій за виконання особливо важливих робіт, відсутність прогулів, відпусток без збереження заробітної плати, тривалої тимчасової непрацездатності, зауважень з боку адміністрації щодо строків і якості виконуваних завдань, обсяги виконуваних робіт тощо.
55.          Рівень кваліфікації визначається в залежності від освіти працівника та здобутих ним навичок під час виконання робіт за певною спеціальністю, а продуктивність праці вимірюється певними виробничими (службовими) показниками.
56.          Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. 
57.          Тобто, у першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. І лише за умови встановлення, що у всіх працівників є рівні умови продуктивності праці і кваліфікації, можна аналізувати, хто з них має переважне право на залишення на роботі згідно з частиною другою статті 42 КЗпП України.
58.          Аналогічна правова позиція зроблена Верховним Судом у постанові від 14 листопада 2018 року (справа №804/3325/17) і підстави для відступлення від неї відсутні.
59.          Як зазначалось (пункти 15, 16 цієї постанови) та встановлено судом першої інстанції, 27 та 28 травня 2013 року відбулись засідання Ради по роботі з кадрами Івано-Франківської митниці та комісії з проведення реорганізації Івано-Франківської митниці, на яких вирішено, зокрема, запропонувати розглянути кандидатури 38 посадових осіб митниці для вивільнення із займаних посад та повідомити 37 посадових осіб митниці про наступне вивільнення із займаних посад в зв`язку із скороченням штатної чисельності Івано-Франківської митниці, в тому числі інспектора митного поста "Івано-Франківськ-центральний" Савчук О.Я.
60.          Судом першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, констатовано, що комісією було проаналізовано рівень кваліфікації та продуктивність праці осіб, які займали посади, що підлягають скороченню, оскільки переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
61.          Верховний Суд не заперечує проти того, що такі обставини можливо й мали місце, проте, такі висновки судів зроблено ними за відсутності будь-яких доказів, які б могли підтверджувати це, про що слушно зауважує й сама позивачка. В матеріалах справи відсутні будь-які порівняльні таблиці, довідки, міркування тощо, які б могли підтвердити здійснення відповідачем порівняння кваліфікації і продуктивності праці працівників, яких було запропоновано звільнити, та працівників, яким запропоновано перевестись на посади в Івано-Франківську митницю Міндоходів, із зазначенням чому саме надається перевага одним працівникам, а не іншим.
62.          Аналогічні недоліки містили рішення судів першої та апеляційної інстанцій, які були скасовані ухвалою Вищого адміністративного суду України від 27 січня 2016 року у цій справі. Так, суд касаційної інстанції вказав, що відповідач не надав достатніх доказів щодо відсутності у позивачки переваг для залишення на роботі, як і тих, чому при звільненні у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці не запропонував позивачці наявні вакантні посади, які вона могла обіймати відповідно до своєї кваліфікації.
63.          Верховний Суд констатує, що зазначені недоліки не були виправлені ні судом першої, ні судом апеляційної інстанції під час нового розгляду справи. 
64.          Здійснення ж власне самими судами порівняльного аналізу визначальних критеріїв, передбачених частиною першою статті 42 КЗпП України, які надають перевагу на залишення на роботі, є порушенням принципу змагальності сторін, передбаченого статтею 11 КАС України (в редакції, чинній на час ухвалення оскаржуваних рішень), відповідно до якого розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
65.          До того ж, однією з визначальних особливостей адміністративного судочинства є те, що обов`язок доказування правомірності свого рішення покладається саме на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову (частина друга статті 71 КАС України (в редакції, чинній на час ухвалення оскаржуваних рішень).
66.          Суди, здійснивши порівняльний аналіз критеріїв, передбачених частиною першою статті 42 КЗпП України, замість суб`єкта владних повноважень, порушили зазначені принципи адміністративного судочинства, що унеможливило відновлення порушеного права ОСОБА_1 та призвело до ухвалення незаконним судових рішень.
67.          За відсутності доказів, які б могли підтвердити здійснення відповідачем порівняльного аналізу кваліфікації і продуктивності праці ОСОБА_1 з іншими працівниками, а також доказів того, що відповідач пропонував їй наявні вакантні посади, спірний пункт наказу про її звільнення є незаконним та підлягає скасуванню.
68.          Згідно з частиною першою статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
69.          Вирішуючи питання про поновлення ОСОБА_1 на роботі, Верховний Суд зазначає таке.
70.          Положеннями пункту 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 6 листопада 1992 року N 9 визначено, що при реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП України може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи.
71.          При ліквідації підприємства (установи, організації) правила пункту 1 статті 40 КЗпП України можуть застосовуватись і в тих випадках, коли після припинення його діяльності одночасно утворюється нове підприємство. В цих випадках працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на заново утвореному підприємстві, якщо він не був переведений туди в установленому порядку.
72.          Оскільки питання збереження попереднього місця роботи ОСОБА_1 , поновлення її на цьому місті не досліджувалось судами попередніх інстанцій, як і не досліджувалось питання можливості поновлення позивачки взагалі, а Верховний Суд не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України), то оскаржувані рішення судів підлягають скасуванню в цій частині з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
73.          Отже, частина аргументів позивачки знайшли своє підтвердження під час розгляду справи в суді касаційної інстанції.
74.          Водночас доводи позивачки, що саме вона має переважно право на залишення на роботі перед іншими працівниками не заслуговують на увагу, оскільки не мають юридичного значення для вирішення цього спору. До того ж, як було вказано, зазначені обставини не аналізувались відповідачем (відсутні докази про це), тому й не можуть бути предметом судового розгляду.
75.          Аргументи ОСОБА_1 , що окрім кваліфікації та продуктивності праці вона має переважне право на залишення на роботі згідно з частиною другою статті 42 КЗпП України, оскільки має на утриманні двох дітей, в її сім`ї не має інших працівників з самостійним заробітком, окрім неї, є безпідставними, так як не ґрунтується на положеннях законодавства, що регулює спірні правовідносини. Як зазначалось (пункт 57 цієї постанови), лише за умови встановлення, що у всіх працівників є рівні умови продуктивності праці і кваліфікації, можна аналізувати, хто з них має переважне право на залишення на роботі згідно з частиною другою статті 42 КЗпП України.
76.          Також не заслуговують на увагу та є безпідставними доводи позивачки про те, що відповідач не повідомив її належним чином про наступне вивільнення, оскільки такі обставини спростовуються наявними в матеріалах справи доказами, а саме підписом позивачки на листку-ознайомленні з наказом Івано-Франківської митниці від 1 червня 2013 року № 147 «Про попередження про наступне вивільнення працівників митниці».
77.          Посилання позивачки на те, що відповідач не дотримався порядку отримання згоди первинної профспілкової організації на її звільнення, як на підставу незаконності спірного наказу, є безпідставними, оскільки такий недолік було виправлено судом першої інстанції під час нового розгляду справи, як це передбачено частиною дев`ятою статті 43 КЗпП України та узгоджується з положеннями пункту 15 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 6 листопада 1992 року N 9.
78.          З огляду на викладене, суди першої та апеляційної інстанцій неповно встановили фактичні обставини справи щодо обставин звільнення позивачки, неправильно застосували норми матеріального права та порушили норми процесуального права, що призвело до ухвалення незаконних судових рішень.
79.          За таких обставин, Верховний Суд не погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій щодо відсутності підстав для задоволення позову.
80.          Відповідно до статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
81.          За змістом статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.
82.          Справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
83.          За вказаних обставин, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та ухвалення нового рішення про задоволення позову в частині вимог про визнання незаконним та скасування пункту спірного наказу. В частині вимог про поновлення позивачки на посаді справу необхідно направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
Керуючись статтями 341, 345, 351, 353, 356 КАС України, пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 15 січня 2020 року N 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ», Верховний Суд
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково. 
Постанову Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 1 вересня 2016 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 26 січня 2017 року у справі №809/2894/13-а скасувати. 
Ухвалити нову постанову, якою позов ОСОБА_1 до Івано-Франківської митниці ДФС про визнання незаконним рішення та зобов`язання вчинити дії задовольнити частково.
Визнати незаконним та скасувати пункт 1 наказу Івано-Франківської митниці Державної митної служби України від 13 серпня 2013 року №257-к «Про звільнення з роботи».
Справу №809/2894/13-а в частині вимог ОСОБА_1 про поновлення її на посаді направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

Судді	М.В. Білак  О.А. Губська   І.В. Дашутін