ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 вересня 2020 р.	Справа № 440/4895/19	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Рєзнікової С.С.,
Суддів: Бегунца А.О. ,  Мельнікової Л.В. ,
за участю секретаря судового засідання Машури Г.І.,
представника відповідача: Шевченко О.Ю.,
представника третьої особи: Бассараб Б.Г.,
представника третьої особи: Пономаренко В.І.
          розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Військової частини НОМЕР_1 на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 24.04.2020 року, головуючий суддя І інстанції: Ясиновський І.Г., вул. Пушкарівська, 9/26, м. Полтава,  36039, повний текст складено 24.04.20 року по справі № 440/4895/19
          за позовом         ОСОБА_1  
          до        Командування Сухопутних військ Збройних Сил України     
           треті особи         Військова частина НОМЕР_1 ,        Міністерство оборони України 
          про визнання рішення та дій протиправнимии, зобов`язання вчинити певні дії,
ВСТАНОВИВ:
Позивач,     ОСОБА_1 , звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Командування Сухопутних Військ Збройних Сил України (військова частина НОМЕР_2 ), треті особи: військова частина НОМЕР_1 , Міністерство оборони України, в якому просив суд:
- визнати    протиправними рішення та дій Командування Сухопутних Військ Збройних Сил України (військова частина НОМЕР_2 ) щодо повернення подання та доданих документів про залишення ОСОБА_1 на військовій службі понад граничний вік супровідним листом за вих. №1116/9/ку/3/5969 від 04.11.2019 та повторного повернення цього ж подання супровідним листом за вих.№ 116/9/ку/3/6799 від 25.11.2019;
- зобов`язати Командування Сухопутних Військ Збройних Сил України (військова частина НОМЕР_2 ) упродовж 30 днів з дня вступу рішення суду у цій справі в законну силу скерувати подання та необхідні документи про залишення ОСОБА_1 на військовій службі понад граничний вік до уповноваженої на прийняття такого рішення посадової особи - Міністру оборони України.
В обґрунтування заявлених позовних вимог позивачем зазначено, що протиправне повернення подання та доданих документів про залишення ОСОБА_1 на військовій службі понад граничний вік супровідним листом за вих. №1116/9/ку/3/5969 від 04.11.2019 та повторне повернення цього ж подання супровідним листом за вих.№ 116/9/ку/3/6799 від 25.11.2019 Командуванням Сухопутних Військ Збройних Сил України (військова частина НОМЕР_2 ), зважаючи на відсутність у останнього повноважень на залишення військовослужбовця офіцерського складу на військовій службі понад граничний вік. 
Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 24.04.2020 позов задоволено частково.
Визнано протиправними дії Командування Сухопутних Військ Збройних Сил України (військова частина НОМЕР_2 ) щодо повернення подання та доданих документів про залишення ОСОБА_1 на військовій службі понад граничний вік супровідним листом за вих. №1116/9/ку/3/5969 від 04.11.2019 та повторного повернення цього ж подання супровідним листом за вих.№ 116/9/ку/3/6799 від 25.11.2019.
Зобов`язано Командування Сухопутних Військ Збройних Сил України (військова частина НОМЕР_2 ) упродовж 30 днів з дня вступу рішення суду у цій справі в законну силу скерувати подання та необхідні документи про залишення ОСОБА_1 на військовій службі понад граничний вік до уповноваженої на прийняття такого рішення посадової особи - Міністру оборони України.
В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог, третьою особою, Військовою частиною НОМЕР_1 , подано апеляційну скаргу, згідно з якою апелянт просить суд скасувати оскаржуване рішення в цій частині, та прийняти постанову про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи,  невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права.
Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить суд апеляційної інстанції залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Інші учасники справи не скористались своїм правом на подання відзивів на апеляційну скаргу. 
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції 16.09.2020 представник відповідача та представники третіх осіб підтримали свої правові позиції по справі.
Колегія суддів заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши в межах доводів апеляційної скарги рішення суду першої інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що капітан ОСОБА_1 з 2016 року проходить військову службу у Збройних Силах України у військовій частині НОМЕР_1 на посаді заступника начальника технічно-експлуатаційної частини з морально-психологічного забезпечення, про що укладено контракт з Міністром оборони України про проходження військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу терміном до закінчення особливого періоду або оголошення рішення про демобілізацію.
09.04.2020   на підставі досягнення граничного віку перебування на військовій службі (60 років для осіб офіцерського складу) позивачем складено та 03.09.2019 подано рапорт за підпорядкованістю начальнику технічно-експлуатаційної частини військової частини НОМЕР_1 з проханням продовження військову службу понад граничний вік. Начальником технічно-експлуатаційної частини військової частини НОМЕР_1 та командиром військової частини НОМЕР_1 полковником ОСОБА_2 поданий рапорт підтримано та прийнято рішення про скерування необхідних документів Міністру оборони України (а.с. 11).
За направленням командира військової частини у травні 2019 року ОСОБА_1 пройдено медичне обстеження на предмет придатності до військової служби, за результатами якого отримано висновок про військово-лікарської комісії від 21.05.2019 про придатність до військової служби (а.с. 13).
06.11.2019 начальником технічно-експлуатаційної частини військової частини НОМЕР_1 складено висновок про відповідність ОСОБА_1 займаній посаді та доцільність залишення на військовій службі понад граничний вік (а.с. 14).
Відповідно до наказу начальника Генерального штабу ЗС України - Головнокомандувача ЗС України від 09.10.2019 № 514 ОСОБА_1 відзначено почесним нагрудним знаком «За досягнення у військовій службі ІІ ступеню» (а.с. 16).
06.09.2019 командуванням військової частини НОМЕР_1 складено подання щодо капітана ОСОБА_1 з клопотанням командира частини про залишення останнього на військовій службі понад граничний вік, яке скеровано до Командування Сухопутних військ Збройних Сил України для подальшого його розгляду та прийняття рішення Міністром оборони України. До цього подання додано вказані вище довідку військово-лікарської комісії з висновком про придатність позивача до військової служби за контрактом; два примірники контракту про проходження військової служби понад граничний вік; копії останньої атестації позивача (оцінювання в зв`язку з особливим періодом); службову характеристику та інші документи, що стосуються характеристик позивача як військовослужбовця (а.с. 117-124).
04.11.2019 Командування Сухопутних військ Збройних Сил України супровідним листом за вих. № 116/9/ку/3/5869 повернуло указане подання з причин прийняття негативного рішення щодо залишення позивача на військовій службі понад граничний вік заступником командувача Сухопутних військ ЗС України з морально-психологічного забезпечення - начальником управління морально-психологічного забезпечення Командування Сухопутних військ ЗС України (а.с. 116).
У листопаді 2019 року Командуванням військової частини НОМЕР_1 зазначене подання направлено повторно до Командування Сухопутних військ Збройних Сил України для подальшого його розгляду та прийняття рішення Міністром оборони України (а.с. 111-115).
25.11.2019 Командування Сухопутних військ Збройних Сил України супровідним листом за вих. № 116/9/ку/3/6799 повторно повернуто з підстав порушення термінів його подання до відповідного кадрового органу (а.с. 109).
Не погодившись з протиправними діями відповідача позивач звернувся до суду з вказаним позовом.
Приймаючи рішення про часткове задоволення позовних вимог суд першої інстанції виходив з їх обґрунтованості.
Колегія суддів погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції та надаючи правову оцінку спірним правовідносинам зазначає наступне. 
Так, відповідно п. 4 ч. 1 до ст. 22 Закону України від 25.03.1992 № 2232-ХІІ«Про військовий обов`язок і військову службу» (надалі - Закон № 2232-ХІІ), граничний вік перебування на військовій службі для військовослужбовців вищого офіцерського складу - до 60 років.
Згідно з ч. 2 ст. 22 Закону № 2232-ХІІ, військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань, які мають високу професійну підготовку, досвід практичної роботи на займаній ними посаді, визнані військово-лікарською комісією придатними за станом здоров`я для проходження військової служби, на їх прохання можуть бути залишені на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, встановлений частиною першою цієї статті, на строк до 5 років у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Відповідно до п. 29 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (надалі - Положення), новий контракт про проходження військової служби військовослужбовцями, які досягли граничного віку перебування на військовій службі, укладається після прийняття рішення про залишення їх на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі посадовими особами, яким надано таке право. Строк залишення на військовій службі понад граничний вік може становити до 5 років.
Порядок прийняття такого рішення передбачено у п.п. 219, 220, 222 розділу ХІ Положення, відповідно до яких військовослужбовці, які мають високу професійну підготовку, досвід практичної роботи на займаній ними посаді, визнані військово-лікарською комісією придатними за станом здоров`я для проходження військової служби, на їх прохання і за потреби Збройних Сил України можуть бути залишені на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі на строк до п`яти років, але не більше граничного віку перебування в запасі та у військовому резерві, визначеного статтею 28 зазначеного Закону для відповідної категорії військовослужбовців.
Під час розгляду питання щодо залишення військовослужбовців на військовій службі понад граничний вік ураховуються: потреба Збройних Сил України; рівень командирської (професійної) підготовки;   наукові ступені і вчені звання; досвід проходження військової служби у військових підрозділах, які направлялися за кордон; бойовий досвід; знання іноземної мови за стандартизованим мовним рівнем не нижче за "мінімально необхідний"; наявність освіти оперативно-тактичного або оперативно-стратегічного рівня (тільки для осіб офіцерського складу) 
Питання про залишення військовослужбовців на військовій службі понад граничний вік порушується посадовими особами, які мають право видавати накази по особовому складу, і вище.
Рішення про залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі приймається, зокрема, для осіб офіцерського складу - Міністром оборони України.
Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170 (надалі - Інструкція), зокрема п. 7.14 передбачено, що залежно від результатів оцінювання службової діяльності військовослужбовців за рік посадові особи, які складають на військовослужбовців оцінні картки, роблять висновки щодо відповідності посадам, які вони займають, а також надають рекомендації стосовно їх подальшого службового використання, в тому числі залишення на військовій службі понад граничний вік.
Відповідно до п.п. 11.1-11.7 розділу ХІ такої Інструкції, з метою збереження досвідчених кадрів або у разі неможливості укомплектування окремих посад фахівцями належного рівня кваліфікації на військовій службі понад граничний вік на їх прохання можуть бути залишені окремі військовослужбовці, які мають високу професійну підготовку, досвід практичної роботи на займаній посаді та визнані військово-лікарською комісією придатними за станом здоров`я для проходження військової служби.
Військовослужбовці, які прийняли рішення продовжувати військову службу понад граничний вік, подають рапорт за підпорядкованістю з висловлюванням прохання продовжити військову службу понад граничний вік.
За направленням командира військової частини військовослужбовець повинен пройти медичне обстеження на предмет придатності до військової служби. Військовослужбовці, які відповідно до висновку військово-лікарської комісії визнані обмежено придатними чи непридатними до військової служби, на військовій службі понад граничний вік не залишаються.
За рішенням командира військової частини питання щодо військовослужбовця розглядається на засіданні атестаційної комісії військової частини.
Посадовій особі, яка приймає рішення про залишення військовослужбовця на військовій службі понад граничний вік, подаються такі документи: Подання (додаток 1); рапорт військовослужбовця з проханням продовжити військову службу понад граничний вік; довідка військово-лікарської комісії з висновком про придатність військовослужбовця до військової служби за контрактом; два примірники контракту, підписані військовослужбовцем, про проходження військової служби понад граничний вік;   копії останньої атестації військовослужбовця.
Документи до відповідного кадрового органу надсилаються до 1 жовтня року, що передує року досягнення військовослужбовцем граничного віку перебування на військовій службі.
Відповідний кадровий орган готує документи для прийняття рішення щодо залишення військовослужбовця на військовій службі понад граничний вік посадовими особами, визначеними у пункті 222 Положення.
Тобто, саме до дискреційних повноважень Міністра оборони віднесена можливість прийняти рішення про залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі позивача.
Питання про залишення ОСОБА_1 на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі не було вирішено відповідною посадовою особою у відповідності до вимог Положення та Інструкції.
При цьому відповідач перевищив свої повноваження і повернув рапорт без реалізації, оскільки відповідно до п. 11.7 Інструкції питання про прийняття документів понад встановлений термін чи їх повернення відноситься до компетенції відповідного кадрового органу, яким у даному випадку у відповідності до п. 222 Положення є Міністр оборони.
Враховуючи вказане вище, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що відповідач у спірних відносинах діяв не на підставі та не у спосіб, що передбачені Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та Інструкцією про організацію виконання такого Положення, а тому дій Командування Сухопутних Військ Збройних Сил України (військова частина НОМЕР_2 ) щодо повернення подання та доданих документів про залишення ОСОБА_1 на військовій службі понад граничний вік супровідним листом за вих. №1116/9/ку/3/5969 від 04.11.2019 та повторного повернення цього ж подання супровідним листом за вих.№ 116/9/ку/3/6799 від 25.11.2019 є протиправними, а позовні вимоги в цій частині такими, що підлягають задоволенню.
      Стосовно позовних вимог в частині зобов`язання Командування Сухопутних Військ Збройних Сил України (військова частина НОМЕР_2 ) упродовж 30 днів з дня вступу рішення суду у цій справі в законну силу скерувати подання та необхідні документи про залишення ОСОБА_1 на військовій службі понад граничний вік до уповноваженої на прийняття такого рішення посадової особи - Міністру оборони України, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з ч. 1 ст. 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Так, відповідно до статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Україною   Законом № 475/97-ВР від 17.07.1997, кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Отже, обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати й на його ефективність з точки зору   статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі “Чахал проти Об`єднаного Королівства”   (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.
Суть цієї статті зводиться до вимоги надати заявникові такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. Крім того, Суд указав на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.
Стаття 13 вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності “небезпідставної заяви” за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути “ефективним” як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави  (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі “Афанасьєв проти України” від 5 квітня 2005 року (заява № 38722/02)).
Отже, "ефективний засіб правого захисту" у розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату; винесення рішень, які не призводять безпосередньо до змін в обсязі прав та забезпечення їх примусової реалізації, не відповідає розглядуваній міжнародній нормі.
З огляду на наведене, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.
Позивачем обрано достатньо ефективний спосіб захисту порушеного права, а саме зобов`язання Командування Сухопутних Військ Збройних Сил України (військова частина НОМЕР_2 ) упродовж 30 днів з дня вступу рішення суду у цій справі в законну силу скерувати подання та необхідні документи про залишення ОСОБА_1 на військовій службі понад граничний вік до уповноваженої на прийняття такого рішення посадової особи - Міністру оборони України, відтак позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню.
Доводи апеляційної скарги в частині подання позивачем 30.03.2020 рапорту про звільнення його у відставку за станом здоров`я, не впливають на викладені вище висновки суду апеляційної інстанції, оскільки оскаржувані в спірних правовідносинах дії відповідача вчинені до відповідного звернення позивача та не спростовує висновки суду апеляційної інстанції про протиправність дій відповідача щодо повернення подання та доданих документів про залишення ОСОБА_1 на військовій службі понад граничний вік супровідним листом за вих. №1116/9/ку/3/5969 від 04.11.2019 та повторного повернення цього ж подання супровідним листом за вих.№ 116/9/ку/3/6799 від 25.11.2019. 
Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
За приписами ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги спростовані наведеними вище обставинами та нормативно - правовим обґрунтуванням, у зв`язку з чим підстав для скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.
Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1  залишити без задоволення.
Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 24.04.2020 року по справі №440/4895/19  залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя 		С.С. Рєзнікова	
Судді	   	А.О. Бегунц    Л.В. Мельнікова   	
Повний текст постанови складено  21.09.2020 року