ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
04 серпня 2020 року           справа №812/693/18 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Сіваченка І.В., суддів: Блохіна А.А., Гаврищук Т.Г., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції України в Луганській області на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 08 травня 2020 року (повне судове рішення складено 08 травня 2020 року в м. Сєвєродонецьку) в справі № 812/693/18 (суддя в І інстанції Секірська А.Г.) за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції України в Луганській області про стягнення винагороди за безпосередню участь в антитерористичній операції, -
                                                          УСТАНОВИВ:

19 березня 2018 року до Луганського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 (далі - позивач) до Головного управління Національної поліції України в Луганській області (далі - відповідач, ГУНП в Луганській області) про стягнення винагороди за безпосередню участь в антитерористичній операції, в якому позивач зазначив наступне.
Позивач з 10.11.1995 по 06.11.2015 проходив службу в органах внутрішніх справ України, з 07.11.2015 по 30.11.2017 в Головному управлінні Національної поліції в Луганській області. Згідно із довідкою від 12.02.2018 № А-11763, виданою відповідачем, в період з 01.09.2014 по 07.11.2015, з 07.11.2015 по 30.11.2017 безпосередньо брав участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районах проведення АТО на території Луганської області. 
Відповідно до витягу з наказу ГУНП в Луганській області від 28.11.2017 № 835 о/с старшого сержанта поліції ОСОБА_1 , поліцейського взводу № 1 роти № 1 батальйону поліції особливого призначення ГУНП в Луганській області, звільнено зі служби в поліції за ст. 77 ч. 1 п. 7 (за власним бажанням), з 30.11.2017.
У відповідь на адвокатський запит відповідач 20.02.2018 за № 576/111/19-2018 надав довідки від 13.02.2018 № 234/111/22-2018 та № 235/111/22-2018 про грошове забезпечення позивача та виплату його винагороди за безпосередню участь в АТО. Нарахування такої винагороди здійснено не було. Відповідно до довідок позивач в період з 07.11.2015 по 21.01.2016 не перебував на лікарняних та у відпустках.
Згідно із довідками про грошове забезпечення позивача по видам доходу за період проходження служби в ГУНП в Луганській області з 07.11.2015 по 21.01.2016 від 13.02.2018 № 235/111/22-2018 винагорода за безпосередню участь в АТО за цей період не нарахована та не виплачена. 
На думку позивача, розмір винагороди за безпосередню участь в АТО за період з 07.11.2015 по 30.11.2015 становить 4779,87 грн (за 24 робочі дні); грудень 2015 року - 7975,34 грн (31 день); з 01.01.2016 по 21.01.2016 - 3982,02 грн (21 день). 
З посиланням на норми постанови КМУ від 31.01.2015 № 24 «Про особливості виплати винагород військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу в особливий період та під час проведення антитерористичних операцій», наказу Міністерства оборони України від 02.02.2015 № 49 «Про особливості виплати винагород військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу в особливий період та під час проведення антитерористичних операцій», накази Антитерористичного центру при СБУ від 13.12.2014 № 98, Закону України «Про національну поліцію», позивач просив суд:
- визнати неправомірними дії та бездіяльність ГУНП в Луганській області щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 винагороду за безпосередню участь в АТО у розмірі 100 відсотків місячного грошового забезпечення, але не менше ніж 3000,00 грн у розрахунку на місяць, за період з 07.11.2015 по 21.01.2016 на суму 16737,23 грн;
- стягнути з ГУНП в Луганській області на користь позивача винагороду за безпосередню участь в АТО за період з 07.11.2015 по 21.01.2016. 
Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 08 травня 2020 року позов задоволено частково.
Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Луганській області на користь ОСОБА_1 винагороду за безпосередню участь в антитерористичній операції в розмірі 100 відсотків місячного грошового забезпечення за період з 07.11.2015 по 21.01.2016 в розмірі 16737,23 грн (шістнадцять тисяч сімсот тридцять сім гривень 23 коп.), а саме: за листопад 2015 року в сумі 4 779,87 грн, за грудень 2015 року - 7975,34 грн, за січень 2016 року - 3982,02 грн, з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.
Не погодившись з таким рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просив рішення місцевого суду скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
В обґрунтування скарги зазначено, що постановою КМУ від 31.01.2015 № 24 та наказом МОУ від 02.02.2015 № 49 регламентувався порядок виплати винагороди за участь в АТО міліціонерам та не поширюється на поліцейських. В матеріалах справи відсутні докази на підтвердження безпосередньої участі позивача у проведенні антитерористичної операції, за яку постановою Кабінету Міністрів України від 31.01.2015 № 24 встановлено виплату грошової винагороди. Тому навіть якщо суд прийде до висновку, що на позивача розповсюджується дія постанови КМУ від 31.01.2015 № 24, необхідно встановити обставини, чи відповідає позивач у сукупності вимогам, визначеним у розділі ІІ п. 5 наказу МОУ від 02.02.2015 № 49.
Апелянт наголошує, що винагорода за безпосередню участь в АТО виплачується не за весь час залучення особи до складу сил та засобів антитерористичної операції, а тільки за час фактичної участі цієї особи у відповідних заходах, за наявності в матеріалах справи наказів АТЦ при СБУ про включення (виключення) позивача до (зі) списку сил та засобів проведення АТО та довідки про безпосередню участь особи в АТО, виданої на підставі цих наказів (які суд першої інстанції визнав доказами, які свідчать лише про зарахування особи до списку осіб, що беруть участь у проведенні АТО).
Також ГУНП в Луганській області звертає увагу суду, що Верховний Суд неодноразово висловлювався, що наказ АТЦ при СБУ про включення особи до списку сил та засобів проведення АТО підтверджують лише включення особи до сил та засобів, які залучаються та беруть безпосередню участь в АТО; особи з числа включених до таких сил та засобів у подальшому можуть залучатися до проведення АТО; обов`язковою умовою для визнання особи такою, що бере безпосередню фактичну участь у відповідних заходах АТО є виконання завдань керівництва штабу АТО; при цьому така фактична участь особи у проведенні АТО має бути підтверджена наказом командира штабу АТО.
На підставі викладеного, апелянт зазначає про відсутність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .
Справа розглянута у порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами відповідно до ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне вимоги, викладені в апеляційній скарзі, задовольнити, з таких підстав.
Судами першої та апеляційної інстанції встановлено таке.
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКППНОМЕР_2, має підтверджений посвідченням серії НОМЕР_1 від 06.11.2015 статус учасника бойових дій (т.1 арк.спр. 10-12).
Згідно з довідкою ГУНП в Луганській області від 12.02.2018 № А-11763 ОСОБА_1 на підставі наказів першого заступника керівника Антитерористичного Центру при Службі безпеки України (керівника АТО на території Донецької та Луганської областей) (по стройовій частині) від 12.12.2014 № 97, від 17.11.2015 № 321, від 07.12.2015 № 341, від 07.12.2017 № 346 дск, в період з 01.09.2014 по 07.11.2015, з 07.11.2015 по 30.11.2017 безпосередньо брав участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районах проведення АТО на території Луганської області (т.1 арк.спр. 13).
Наказом ГУНП в Луганській області від 28.11.2017 № 835 о/с «По особовому складу» відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» звільнено зі служби в поліції старшого сержанта поліції ОСОБА_1, поліцейського взводу № 1 роти № 1 батальйону поліції особливого призначення ГУНП в Луганській області за ст. 77 ч.1 п. 7 (за власним бажанням) з 03.11.2017 (т.1 арк.спр. 14).
Відповідно до довідок Батальйону поліції особливого призначення ГУНП в Луганській області від 14.02.2018 № 80/111/48-2018 та від 14.02.2018 № 83/111/48-2018 ОСОБА_1 у період з 07.11.2015 по 21.01.2016 на лікарняних та у відпустках не перебував (т.1 арк.спр. 22-23).
Згідно із довідкою УФЗБО ГУНП в Луганській області від 03.04.2018 № 181/14/22-2018 виплата винагороди за участь в АТО проводиться згідно постанови № 18 від 20.01.2016, тому нарахування винагороди за період часу з 07.11.2015 по 21.01.2016 не було передбачено законодавством. Рапорти керівництва БПОП ГУНП в Луганській області про залучення ОСОБА_1 до виконання заходів, передбачених планами АТО за період часу з 07.11.2015 по 21.01.2016 до УФЗБО не надходили (т.1 арк.спр. 43).
Довідкою про доходи ОСОБА_1 від 02.04.2018 № 403/111/22-2018, виданою УФЗБО ГУНП в Луганській області, підтверджується, що за період з 07.11.2015 по 21.01.2016 винагорода за участь в АТО не виплачувалася (т.1 арк.спр. 44).
Наведені обставини сторонами не оспорюються.
Спірним питанням у справі є наявність підстав для нарахування та виплати позивачу винагороди за безпосередню участь в АТО.
Частиною 2 ст. 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.
Статтею 13 Закону України від 20 березня 2003 року № 638-IV «Про боротьбу з тероризмом» (далі - Закон № 638-IV, в редакції чинній у спірному періоді) визначено, що при проведенні антитерористичної операції використовуються сили і засоби (особовий склад, спеціалісти, зброя, спеціальні і транспортні засоби, засоби зв`язку, інші матеріально-технічні засоби) суб`єктів боротьби з тероризмом, а також підприємств, установ, організацій, які залучаються до участі в антитерористичній операції, в порядку, визначеному згідно з положенням, зазначеним у частині другій статті 12 цього Закону.
За рішенням керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України, погодженим із керівництвом відповідних суб`єктів боротьби з тероризмом, до широкомасштабних, складних антитерористичних операцій у районі їх проведення залучаються та використовуються сили та засоби (особовий склад та спеціалісти окремих підрозділів, військових частин, зброя, бойова техніка, спеціальні і транспортні засоби, засоби зв`язку, інші матеріально-технічні засоби) Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, Національної гвардії України, Збройних Сил України, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері захисту державного кордону, та органів охорони державного кордону, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері цивільного захисту, Управління державної охорони України.
Працівники правоохоронних органів, військовослужбовці та інші особи, які залучаються до антитерористичної операції, на час її проведення підпорядковуються керівнику оперативного штабу.
З 03.02.2015 набрала чинності Постанова № 24, пунктом 1 якої встановлено, що в особливий період або під час проведення антитерористичної операції військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу Збройних Сил, інших утворених відповідно до законів військових формувань, правоохоронних органів, Державної служби з надзвичайних ситуацій, Головного управління розвідки Міністерства оборони, Державної прикордонної служби, Управління державної охорони, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації, Державної спеціальної служби транспорту за безпосередню участь у воєнних конфліктах чи антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду виплачується винагорода у відсотках місячного грошового забезпечення.
Розмір винагороди визначається виходячи з розміру посадового окладу, окладу за військовим (спеціальним) званням, щомісячних додаткових видів місячного грошового забезпечення постійного характеру, премії та повинен становити не менш як 3 тис. гривень на місяць. У разі коли військовослужбовець, особа рядового або начальницького складу, що брали безпосередню участь у воєнних конфліктах чи антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду менше одного календарного місяця, розмір винагороди визначається пропорційно дням участі виходячи з її розміру, що становить не менш як 3 тис. гривень (абзац 2 пункту 1 Постанови № 24).
Відповідно до абзацу 3 пункту 1 Постанови № 24 винагорода військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу виплачується також під час безперервного перебування на стаціонарному лікуванні в закладах охорони здоров`я після отриманих під час безпосередньої участі у воєнних конфліктах чи антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду поранень (контузії, травми, каліцтва).
Згідно з пунктом 1 додатку № 1 до Постанови № 24 в період мобілізації (в тому числі часткової) або з моменту введення воєнного стану та до дати завершення демобілізації або закінчення (скасування) воєнного стану, період проведення антитерористичної операції винагорода у розмірі 100 відсотків місячного грошового забезпечення виплачується за безпосередню участь військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу у воєнних конфліктах чи антитерористичній операції, здійсненні заходів із забезпечення правопорядку на державному кордоні, відбитті збройного нападу на об`єкти, що охороняються військовослужбовцями, особами рядового і начальницького складу, звільненні таких об`єктів у разі їх захоплення або спроби насильного заволодіння зброєю, бойовою та іншою технікою.
У п. 4 розділу І Порядку № 49 визначено, що виплата винагород здійснюється військовослужбовцям за місцем проходження служби на підставі наказів командирів (начальників) органів військового управління (військових частин, закладів, установ, організацій), керівництва військових формувань та органів державної влади. Командирам (начальникам) військових частин (закладів, установ, організацій) наказами вищих командирів (начальників, керівників).
За приписами п.3 розділу 2 Порядку № 49 винагорода виплачується за час, обрахований з дня фактичного початку участі військовослужбовців (крім резервістів) у заходах, зазначених у пункті 1 цього розділу, до дня завершення такої участі, про що зазначається у відповідних наказах командирів (штабу АТО).
З 21.01.2016 набрала чинності постанова Кабінету Міністрів України від 20 січня 2016 року № 18 «Деякі питання грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу», п.1 якої встановлено, що в особливий період або під час проведення антитерористичної операції військовослужбовцям Збройних Сил, Служби безпеки, Служби зовнішньої розвідки, Головного управління розвідки Міністерства оборони, Національної гвардії, Державної прикордонної служби, Управління державної охорони, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації, Державної спеціальної служби транспорту, військовим прокурорам Генеральної прокуратури України, особам рядового і начальницького складу Державної пенітенціарної служби, Державної служби з надзвичайних ситуацій за безпосередню участь у воєнних конфліктах чи антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду виплачується винагорода у розмірах, визначених керівниками відповідних державних органів за погодженням з Міністерством фінансів та Міністерством соціальної політики, у межах бюджетних призначень.
Розміри винагороди визначаються пропорційно часу участі у воєнних конфліктах чи антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду.
Аналіз наведених норм дозволяє дійти висновку про те, що винагорода за безпосередню участь в антитерористичній операції виплачується тільки за час фактичної участі у відповідних заходах, які зазначені у п.1 додатку 1 Постанови № 24.
Відповідно до п.5 розділу ІІ Порядку №49 військовослужбовці вважаються такими, що беруть безпосередню участь в АТО, у разі одночасного дотримання таких умов: залучені до проведення АТО; перебувають у підпорядкуванні (виконують завдання) керівництва штабу АТО (крім військовослужбовців військових прокуратур та розвідувальних органів України); перебувають у районі проведення АТО.
Аналогічний правова позиція висловлена в постанові Верховного Суду від 30 січня 2019 року у справі № 805/4523/16-а (реєстраційний номер рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень 79528117).
При цьому, безпосередня участь в АТО на території Донецької та Луганської областей має бути обов`язково підтверджена наказами Антитерористичного Центру при Службі безпеки України (керівника АТО на території Донецької та Луганської областей) та довідкою, виданою безпосередньо органом, в якому особа проходила службу.
Отже, зарахування особи до списку осіб, що безпосередньо беруть участь у проведенні антитерористичних операцій, здійснюється на підставі відповідних наказів командирів (штабу АТО), в яких зазначається про дату початку такої участі та дату фактичного завершення такої участі. В подальшому, на підставі вмотивованого рапорту керівника структурного підрозділу, де проходить службу особа, Головним управлінням МВС України в області видається відповідний наказ, який, в свою чергу, є підставою для нарахування грошової винагороди особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, призначеної за безпосередню участь у проведенні АТО.
Як вбачається з матеріалів справи, згідно з довідкою ГУНП в Луганській області від 12.02.2018 № А-11763 ОСОБА_1 на підставі наказів першого заступника керівника Антитерористичного Центру при Службі безпеки України (керівника АТО на території Донецької та Луганської областей) (по стройовій частині) від 12.12.2014 № 97, від 17.11.2015 № 321, від 07.12.2015 № 341, від 07.12.2017 № 346 дск, в період з 01.09.2014 по 07.11.2015, з 07.11.2015 по 30.11.2017 безпосередньо брав участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районах проведення АТО на території Луганської області
Однак, докази на підтвердження фактичної участі позивача у проведенні антитерористичної операції, в матеріалах справи відсутні. У спірні періоди ОСОБА_1 фактично перебував у підпорядкування ГУНП в Луганській області у складі поліцейського взводу № 1 роти № 1 батальйону поліції особливого призначення ГУНП в Луганській області, виконував функціональні обов`язки за займаною посадою та вказівки (завдання) керівництва ГУНП в Луганській області, завдання керівництва штабу антитерористичної операції не виконував, у фактичному підпорядкуванні керівництва штабу антитерористичної операції не перебував (відповідні розпорядчі документи штабу антитерористичної операції відсутні). 
Отже позивач не відповідає другій умові, зазначеній у п. 5 розділу II Порядку від 02.02.2015 № 49, щодо необхідності виконання особою повинна завдань керівництва штабу антитерористичної операції, а не лише перебування у підпорядкуванні оперативного штабу.
Суд апеляційної інстанції вважає, що виконання позивачем службових обов`язків у містах, які належать до зони проведення АТО, не свідчить про виконання ним конкретних завдань, пов`язаних з його безпосередньою участю в проведенні АТО, а тому колегія суддів вважає, що судом першої інстанції безпідставно задоволено позов.
Такий правовий висновок сформульовано Верховним Судом у постановах від 03.08.2018 у справі № 805/1751/15-а, від 30.01.2019 у справі № 805/4523/16-а, від 20.02.2019 у справі № 812/484/18, від 10.05.2019 у справі № 805/416/16-а, від 02.07.2019 у справі № 805/1189/16-а, 25.07.2019 у справі № 805/1175/17-а, від 31.07.2019 у справі № 812/860/17, від 31.07.2019 у справі № 812/1962/17, від 21.08.2019 у справі № 360/412/17, від 13.11.2019 у справі № 805/805/16-а, від 20.12.2019 у справі № 360/3453/19, від 24.01.2020 у справі № 812/1487/17, від 06.02.2020 у справі № 812/793/17, від 13.02.2020 у справі № 360/2447/19, від 20.03.2020 у справі № 360/3264/18, від 24.04.2020 у справі № 812/1511/17 та від 21.05.2020 у справі № 812/1853/17.
Останні судові рішення Верховним Судом прийнято пізніше в часі, ніж ті, на які послався місцевий суд в своєму рішенні, тому саме вони враховуються апеляційним судом під час ухвалення нинішньої постанови.
На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи та неправильно застосував норми матеріального та процесуального права, що відповідно до вимог ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України є підставою для скасування судового рішення.
Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу, а рішення суду першої інстанції - скасувати, оскільки суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про часткове задоволення позовних вимог.  
Керуючись статтями 23, 33, 292, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 328, 325, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

                                                         ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції України в Луганській області - задовольнити.
Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 08 травня 2020 року в справі № 812/693/18 - скасувати.
У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції України в Луганській області про стягнення винагороди за безпосередню участь в антитерористичній операції - відмовити.
Повне судове рішення - 04 серпня 2020 року.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Колегія суддів                                                                                І. В. Сіваченко

                                                                                                    А. А. Блохін

                                                                                                    Т. Г. Гаврищук