П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  240/12453/19                          Головуючий у 1-й інстанції:  Гурін Дмитро Миколайович 
          Суддя-доповідач:  Совгира Д. І. 

07 липня 2020 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Совгири Д. І. 
суддів:  Франовської К.С.  Кузьменко Л.В. 
за участю:
секретаря судового засідання: Ременяк С.Я.,
позивача: ОСОБА_1 
представника відповідача: не з`явився 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу  Головного управління ДФС у Житомирській області  на  рішення   Житомирського окружного адміністративного суду  від  05 лютого 2020 року (повний текст якого складено 17.02.2020 у м.Житомир) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДФС у Житомирській області про  скасування наказу про звільнення та поновлення на посаді, 
В С Т А Н О В И В :
20 грудня 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду   із позовом до Головного управління ДФС у Житомирській області, у якому просить:
- скасувати наказ начальника ГУ ДФС України у Житомирській області №33-о від 29 січня 2018 року про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого слідчого з особливо важливих справ ДПС України в Житомирській області 20 березня 2017 року.
- поновити ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого з особливо важливих справ слідчого управління ДПС України в Житомирській області та у податковій міліції з 27 листопада 2018 року, з підстав скасування вироку суду, яким було визнано позивача винним у вчиненні злочинів, передбачених частиною 1 статті 364, частиною 2 статті 15, частиною 3 статті 190 Кримінального кодексу України.
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 05 лютого 2020 року адміністративний позов задоволено.
Не погоджуючись з даним рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог. 
В судовому засіданні позивач заперечував проти задоволення апеляційної скарги відповідача та просив суд залишити її без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 05 лютого 2020 року - без змін.
Представник відповідача в судове засідання не з`явився, хоча був належним чином повідомлений про дату, час та місце судового розгляду справи.
Відповідно до ч.2 ст.313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Заслухавши доповідь судді, пояснення позивача, який прибув в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Судом встановлено, що наказом №488-0 від 15 листопада 2010 року ОСОБА_1 призначено на посаду старшого слідчого відділення розслідування кримінальних справ слідчого відділу податкової міліції ДПА у Житомирській області.
Наказом №242-0 від 14 вересня 2011 року позивача відсторонено від займаної посади, підставою слугувала постанова прокуратури Житомирської області від 7 вересня 2011 року з припиненням виплати грошового забезпечення.
Наказ про відсторонення не оскаржувався та не скасовувався.
27 січня 2015 року Корольовський районний суд м.Житомира виніс вирок у справі №296/149/12-к, яким ОСОБА_1  визнано винним в скоєнні злочинів, передбачених частиною 1 статті 364, частиною 2 статті 15, частиною 3 статті 190 Кримінального кодексу України.
Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 29 лютого 2016 року вирок Корольовського районного суду м.Житомира залишено без змін.
Наказом №100-0 від 29 березня 2016 року ОСОБА_1 звільнено із посади старшого слідчого з особливо важливих справ та з податкової міліції у запас Збройних сил України за пунктом 64 підпункту "й" (у разі набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, яким накладено стягнення у виді позбавлення права обіймати посади або займатись діяльністю, що пов`язані з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, чи кримінального правопорушення). Підстава: повідомлення Корольовського РВ м.Житомира КВІУДПСУ в Житомирській області №1053 від 24 березня 2016 року, вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 27 січня 2015 року.
6 жовтня 2016 року Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ касаційні скарги заступника прокурора Житомирської області та засудженого ОСОБА_1 задоволено частково. Ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 29 лютого 2016 року щодо ОСОБА_1 скасовано, а справу направлено на новий апеляційний розгляд.
6 лютого 2017 року Житомирським апеляційним адміністративним судом у справі №806/2683/16 скасовано наказ ГУ ДФС у Житомирській області №100-о від 29 березня 2016 року, поновлено ОСОБА_1  на посаді старшого слідчого з особливо важливих справ відділу розслідування кримінальних справ слідчого управління ДПС у Житомирській області з 6 жовтня 2016 року.
З метою належного виконання постанови Житомирського апеляційного адміністративного суду від 6 лютого 2017 року у справі №806/2683/16 та постанови про відкриття виконавчого провадження від 28 липня 2017 року ВП №54398436, відповідачем прийнято наказ від 16 січня 2018 року №22-0, поновлено позивача на посаді з 6 жовтня 2016 року (а.с.3).
Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 20 березня 2017 року у справі №296/149/12-к вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 27 січня 2015 року щодо ОСОБА_1  залишено без змін (а.с.5-12).
Про залишення Апеляційним судом Житомирської області вироку Корольовського районного суду м.Житомира від 27 січня 2015 року у справі №296/149/12-к без змін, відповідача повідомлено Прокуратурою Житомирської області листом від 11 січня 2018 року №09-16вих.18.
Роботодавцем враховано повідомлення прокуратури, та наказом ГУ ДФС у Житомирській області від 29 січня 2018 року №33-о на підставі підпункту «й» пункту 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29 липня 1991 року №114, якою передбачено звільнення осіб рядового і начальницького складу зі служби у разі набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, яким накладено стягнення у виді позбавлення права обіймати посади або займатися діяльністю, що пов`язані з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, чи кримінального правопорушення, ОСОБА_1 звільнено з займаної посади 20 березня 2017 року, тобто з дати набрання законної сили вироком Корольовського районного суду м.Житомира від 27 січня 2015 року, за результатами нового розгляду справи в суді апеляційної інстанції (а.с.4).
27 листопада 2018 року Верховний Суд скасував ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 20 березня 2017 року, на підставі якої вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 27 січня 2015 року відносно ОСОБА_1  набрав законної сили та направив кримінальну справу відносно позивача на новий апеляційний розгляд (а.с.13-20).
12 грудня 2019 року Вінницький апеляційний суд скасував вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 27 січня 2015 року яким ОСОБА_1 було визнано винним у вчиненні злочинів передбачених частиною 1 статті 364, частиною 2 статті 15, частиною 3 статті 190 Кримінального кодексу України та повернув вищевказану кримінальну справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції (а.с.21-25).
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що наказ №33-о від 29 січня 2018 року, яким позивача з 20 березня 2017 року звільнено з посади та податкової міліції підлягає скасуванню, оскільки судом вищої інстанції скасована підстава звільнення позивача.  
Колегія суддів не погоджується з таким рішенням суду першої інстанції, враховуючи наступне. 
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України.
У відповідності до частини 2 статті 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод, визначено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Аналогічна за змістом норма зафіксована в статті 62 Конституції України, яка передбачає, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Відповідно до підпункту "й" пункту 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого Постановою КМ УРСР від 29 липня 1991 року №114 особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік): у разі набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, яким накладено стягнення у виді позбавлення права обіймати посади або займатися діяльністю, що пов`язані з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, чи кримінального правопорушення.
Відповідач, керуючись підпунктом "й" пункту 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого Постановою КМ УРСР від 29 липня 1991 року №114 звільнив ОСОБА_1 .
Відповідно до наказу начальника ГУ ДФС України у Житомирській області №33-о від 29 січня 2018 року підставою для звільнення ОСОБА_1 є ухвала Апеляційного суду Житомирської області від 20 березня 2017 року,
Колегія суддів зауважує, що  наказ №33-о від 29 січня 2018 року був прийнятий на підставі ухвали Апеляційного суду Житомирської області від 20 березня 2017 року, тобто після вступу в законну силу вироку суду, яким позивача визнано винним в скоєнні злочину, передбаченого Кримінальним кодексом України. 
Таким чином, при прийнятті оскаржуваного наказу відповідач діяв у межах повноважень та у спосіб, передбачений законом.
Відповідно до ст. 6 Закону України "Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду" від 1 грудня 1994 р. № 266/94-ВР громадянин, звільнений з роботи (посади) у зв`язку з незаконним засудженням або відсторонений від посади у зв`язку з незаконним притягненням до кримінальної відповідальності, має бути поновлений на колишній роботі (посаді), а в разі неможливості цього (ліквідація підприємства, установи, організації, скорочення посади, наявність інших передбачених законом підстав, що перешкоджають поновленню на роботі (посаді) - йому має бути надано державною службою зайнятості іншу підходящу роботу. Робота (посада) надається громадянинові не пізніше ніж через один місяць з дня звернення, якщо воно надійшло протягом трьох місяців з дня набрання законної сили виправдувальним вироком або винесення постанови (ухвали) про закриття кримінального провадження за відсутністю події кримінального правопорушення, відсутністю у діянні складу кримінального правопорушення або невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи у суді і вичерпанням можливостей їх отримати.
У випадках, зазначених у частині першій цієї статті, запис про звільнення з роботи (посади), зроблений у трудовій книжці, визнається недійсним. На вимогу громадянина власник або уповноважений ним орган у триденний термін видає йому дублікат трудової книжки без запису, який визнано недійсним.
При цьому, колегія суддів зазначає, що застосування даних норм можливе лише у разі фактичного встановлення незаконності притягнення особи до кримінальної відповідальності, що підтверджується остаточним вироком суду, який набрав законної сили.
Крім того, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, що ОСОБА_1 набув права на поновлення на роботі на підставі пункту 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого Постановою КМ УРСР від 29.07.1991 № 114, відповідно до якого у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов`язків, але не більш як за один рік.
Оскільки на час прийняття оскаржуваного наказу від 29 січня 2018 року №33-о про звільнення позивача, ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 20 березня 2017 року залишено без змін обвинувальний вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 27 січня 2015 року, а тому відповідач, отримавши у встановленому порядку повідомлення від прокуратури про набрання вироком законної сили, діяв правомірно.
Судом першої інстанції безпідставно не взято до уваги доводи відповідача про те, що виправдувальний вирок або постанова про закриття кримінального провадження за відсутністю події кримінального правопорушення щодо ОСОБА_1 відсутні, а тому відповідно до положень статті 6 Закону України від 1 грудня 1994 року №266/94 "Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду" відсутні і правові підстави для його поновлення на посаді.
Дані висновки суду узгоджуються з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 06.12.2019 у справі №805/3965/16-а (пр.№К/9901/49356/18).
Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору неправильно встановив фактичні обставини справи та не надав їм належну правову оцінку, а доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду першої інстанції.
У силу  п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право  скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно зі  ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:
1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З огляду на викладені обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що судом першої інстанції ухвалено рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи і є підставою для скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нової постанови  про відмову у задоволенні позову.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу Головного управління ДФС у Житомирській області задовольнити  повністю.
Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 05 лютого 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДФС у Житомирській області про скасування наказу про звільнення та поновлення на посаді скасувати.
Прийняти нову постанову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити. 
Постанова суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає. 

Постанова суду складена в повному обсязі  09 липня 2020 року.

Головуючий	 	 	Совгира Д. І.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Франовська К.С.    Кузьменко Л.В.