ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
____________________________________________________________________
                                                                               Справа № 686/30735/19
Провадження № 22-ц/4820/929/20
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

23 червня 2020 року м. Хмельницький

Хмельницький апеляційний суд у складі
 
колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
 
Янчук Т.О. (суддя-доповідач),
 
Купельського А.В., Ярмолюка О.І.,
 
секретаря: Шевчук Ю.Г.,
 
за участю сторін,
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 25 лютого 2020 року (суддя Логінова С.М.) за позовом ОСОБА_1 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,
в с т а н о в и в :
У листопаді 2019 року ОСОБА_1 звернулась до суду з уточненим в подальшому позовом до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (далі ФОП ОСОБА_2 ) про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.
Позов мотивувала тим, що з 11.01.2017 року вона перебувала у трудових відносинах з відповідачем, а саме: працювала на посаді менеджера (управителя) в роздрібній торгівлі непродовольчими товарами. Наказом №3 о/с від 04.11.2019 року її звільнено з роботи 17 жовтня 2019 року на підставі п.4 ст.40 КЗпП України за прогул без поважних причин. 
ОСОБА_1 вважає своє звільнення незаконним, та таким, що проведено з порушенням норм трудового законодавства, оскільки прогулів вона не допускала, а була відсутньою на роботі у зв`язку з захворюванням, про що повідомляла роботодавця. 
Вказувала, що при її звільненні відповідачем не було дотримано порядку застосування дисциплінарних стягнень, не було відібрано від неї пояснень з приводу причини відсутності на роботі та не враховано поважність причин такої відсутності. Крім того, позивача було звільнено у період тимчасової непрацездатності. З наказом про своє звільнення позивач ознайомилась лише 11.11.2019 року, того ж дня вона надала роботодавцю письмові пояснення щодо причин відсутності на роботі, а також оригінали медичних довідок та листок непрацездатності. Разом з тим, їй було видано трудову книжку та проведено з нею розрахунок. Питання щодо її звільнення розглядалось зборами трудового колективу, які відбулись 04.11.2019 року, однак про такі збори роботодавець її не повідомляв та вона не була присутня на них.
Посилаючись на зазначене, ОСОБА_1 просила скасувати наказ про звільнення з роботи №3 о/с від 04.11.2019 року та поновити її на посаді менеджера (управителя) в роздрібній торгівлі непродовольчими товарами. Стягнути з ФОП ОСОБА_2 на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з дати звільнення по дату поновлення на роботі.
Рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 25 лютого 2020 року у задоволенні позову відмовлено.
Рішення суду мотивоване тим, що позивачка на дату звільнення 17 жовтня 2019 року не надала належних доказів на підтвердження її тимчасової непрацездатності, у зв`язку з чим допустила прогул, тому звільнення позивача з роботи проведено без порушення вимог трудового законодавства.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на порушення норм процесуального та неправильне застосування норм матеріального права, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове рішення, яким задовольнити її позов.
Апеляційну скаргу мотивувала тим, що судом першої інстанції не було в повному обсязі досліджено обставини справи, не було взято до уваги, що позивачка в період з 17.10.2019 року по 08.11.2019 року хворіла та проходила лікування, про що вона повідомляла роботодавця по телефону та у Viber. На підтвердження поважності причини відсутності на роботі нею надані належні докази. Після виходу на роботу нею було надано письмові пояснення щодо обставин своєї відсутності на роботі, а також медичні довідки та листок непрацездатності. Вважає висновок суду, що на підтвердження поважності причини відсутності на роботі у зв`язку з захворюванням необхідно надавати тільки листок непрацездатності, помилковим.
У відзиві на апеляційну скаргу ФОП ОСОБА_2 вважає апеляційну скаргу ОСОБА_1 необґрунтованою, просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін. Вважає, що суд першої інстанції правильно визначився з обставинами справи, в тому числі і щодо відсутності доказів на підтвердження поважності причини відсутності на роботі ОСОБА_1 у період з 17.10.2019 року по 24.10.2019 року. 
В судовому засіданні ОСОБА_1 та її представник ОСОБА_3 підтримали доводи апеляційної скарги, просили її задовольнити.
Представник відповідача ОСОБА_4 в судовому засіданні заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив її відхилити. 
Заслухавши доповідача, пояснення учасників справи, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню, з ухваленням нового рішення з наступних підстав. 
Відповідно до вимог п.3,4 ч.1 ст.376 ЦПК України підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, не ґрунтуються на нормах матеріального права. 
Судом встановлено, що згідно з розпорядженням ФОП ОСОБА_2 від 10 січня 2017 року ОСОБА_1 з 11 січня 2017 року прийнята на роботу на посаду менеджера в роздрібній торгівлі непродовольчими товарами.
18 жовтня 2019 року, 19 жовтня 2019 року, 21 жовтня 2019 року, 22 жовтня 2019 року 23 жовтня 2019 року, 25 жовтня 2019 року 27 жовтня 2019 року, 28 жовтня 2019 року, 29 жовтня 2019 року, 31 жовтня 2019 року, 02 листопада 2019 року працівниками ФОП ОСОБА_2 складено акти про те, що ОСОБА_1 була відсутня на роботі відповідно 18.10.2019 р., 19.10.2019 р., 21.10.2019 р., 22.10.2019 р., 23.10.2019 р., 24.10-25.10.2019 р., 26.10.-27.10.2019 р., 28.10.2019 р., 29.10.2019 р., 30.10.2019-31.10.201 р., 01.11.-02.11.2019 р.
04 листопада 2019 року на зборах трудового колективу ФОП ОСОБА_2 прийнято рішення про надання згоди на звільнення менеджера ОСОБА_1 за прогули без поважних причин відповідно до пункту 4 ст.40 КЗпП України, з 17 жовтня 2019 року. 
04 листопада 2019 року виданий наказ N 3о/с, яким ОСОБА_1 звільнено з роботи з 17 жовтня 2019 року у зв`язку з прогулами без поважних причин згідно з пунктом 4 статті 40 КЗпП України і зроблений відповідний запис у трудовій книжці ОСОБА_1 .
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції, виходив з того, що позивачка допустила прогул без поважних причин, тому звільнення її з роботи проведено без порушення вимог трудового законодавства. 
Проте, з таким висновком суду у повній мірі погодитись не можна, виходячи з наступного.
Трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін. Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України (стаття 21 КЗпП України).
Відповідно до пункту 4 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
Відповідно до роз`яснень, наданих у п.п. 22, 24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» ( з послідуючими змінами та доповненнями), у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з`ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 ст. 40 і п. 1 ст. 41 КЗпП, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника. При розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за п.4 ст.40 КЗпП, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин.
Згідно зі ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Як встановлено судом та не заперечується ОСОБА_1 , остання дійсно, працюючи на посаді менеджера ФОП ОСОБА_2 , 18.10.2019 р., 19.10.2019 р., 21.10.2019 р., 22.10.2019 р., 23.10.2019 р., 24.10-25.10.2019 р., 26.10.-27.10.2019 р., 28.10.2019 р., 29.10.2019 р., 30.10.2019-31.10.2019 р., 01.11.-02.11.2019 р. була відсутня на роботі.
Як вбачається із матеріалів справи, а саме, із наданих позивачем довідок ПП Медичний центр «Звіробій», ОСОБА_1 проходила в ПП «Медичний центр «Звіробій» амбулаторне лікування з 17 жовтня 2019 року по 30 жовтня 2019 року, з 31 жовтня по 08 листопада 2019 року у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю ОСОБА_1 КП «Хмельницький міський центр первинної медико-санітарної допомоги №1 Хмельницької міської ради видано листок непрацездатності. ( а.с.8,9).
Законодавством не визначено переліку обставин, за яких прогул вважається вчиненим з поважних причин, а тому, вирішуючи питання про поважність причин відсутності на роботі працівника, звільненого за п.4 ст.40 КЗпП України, суд повинен виходити з конкретних обставин і враховувати докази, передбачені ст.76 ЦПК України. При цьому відсутність працівника на роботі за станом здоров`я може підтверджуватись не тільки лікарняним листком, а й довідкою медичної установи, показами свідків й іншими доказами.
Працівника не можна визнати винним, якщо він неналежно виконує свою роботу внаслідок недостатньої кваліфікації, захворювання або відсутності відповідних умов для її виконання. Наявність поважних причин визнається у разі доведеної непрацездатності працівника, хоча б вона і не була підтверджена листком непрацездатності, оскільки закон не зобов`язує працівника у разі захворювання звертатися до офіційної медицини. Відсутність листка непрацездатності позбавляє лише працівника права на одержання ним допомоги з тимчасової втрати працездатності.
Відтак, висновок суду першої інстанції про відсутність ОСОБА_1 на роботі з 18 жовтня 2019 року без поважних причин є безпідставним.
Крім того, перевіряючи законність оскаржуваного наказу від 04 листопада 2019 року №3 о\с, яким ОСОБА_1 звільнено з роботи із 17 жовтня 2019 року, судом не враховано, що за змістом статті 47 КЗпП України, яка передбачає обов`язок роботодавця видати працівнику трудову книжку у день звільнення, та статті 116 КЗпП України, яка встановлює обов`язок роботодавця провести розрахунок з працівником у день звільнення, останнім робочим днем - є день звільнення.
Отже, працівник не може бути звільнений у день, який передує дню видання роботодавцем наказу про звільнення. Працівник може бути звільнений з підстав, передбачених КЗпП України, лише у день видання наказу роботодавця, або у будь-який наступний день за днем видання наказу по звільнення.
При цьому роботодавець повинен дотримуватись вимог, встановлених частиною третьою статті 40 КЗпП України, яка визначає, що не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.
У відповідності до положення наведеної норми, наказ роботодавця про звільнення працівника може бути видано у будь-який день, проте днем звільнення може бути лише робочий день, коли працівник перебуває на роботі.
Вищевикладене свідчить про те, що судом першої інстанції не враховано положення наведених норм закону, внаслідок чого висновок суду про те, що звільнення позивача з роботи проведено без порушення вимог трудового законодавства є помилковим.
Згідно положень ст.235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більше як за один рік.
Відповідно до п.5 розділу 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року (далі - Порядку) основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п.8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період.
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз.2 п.8 Порядку).
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз.3 п.8 Порядку).
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 звільнили з посади менеджера (управителя) в роздрібній торгівлі непродовольчими товарами у ФОП ОСОБА_5 з 17 жовтня 2019 року, згідно вищезазначених актів про відсутність ОСОБА_1 на роботі, довідок ПП « Медичний центр «Звіробій» про передування позивачки з 17.10.2019 року по 24.10.2019 року та з 25.10.2019 року по 30.10.2019 року на амбулаторному лікуванні, з 31.10.2019 року по 08.11.2019 період тимчасової непрацездатності ОСОБА_1 , що підтверджується листком непрацездатності, а тому саме з 09 листопада 2019 року і по день її поновлення на роботі, 23 червня 2020 року, підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Така позовна вимога заявлялася позивачкою при зверненні до суду із позовом, в подальшому будь-яких яких заяв щодо залишення такої вимоги без розгляду або відмови від нею остання не подавала, тому колегія суддів вважає що стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу по день ухвалення рішення суду про поновлення на роботі не є виходом за межі заявлених позовних вимог.
Як вбачається з матеріалів справи, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 за два місяці які передували звільненню складає 229,05 грн. (4810,00 грн.+4810,00 грн.) ? 42 роб.день), що підтверджується довідкою про доходи виданою відповідачем. За табелем обліку робочого часу за серпень 2019 року позивачкою відпрацьовано 21 робочий день, за вересень 2019 року теж відпрацьовано 21 робочий день. 
Враховуючи наведене, колегія вважає, що середній заробіток за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 складає 35273,70 грн. (229,05 грн.?154 роб.днів) без урахування податків, зборів та інших обов`язкових платежів.
Зважаючи на зазначене, оскільки судом першої інстанції при ухваленні рішення неправильно застосовано норми матеріального права, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення. Скасувати наказ №3 о/с від 04 листопада 2019 року про звільнення з роботи за прогул та поновити ОСОБА_1 на посаді менеджера (управитель) в роздрібній торгівлі непродовольчими товарами у фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 . Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 35273 грн. 70 коп. (без урахування сплати податків, зборів та інших обов`язкових платежів) .
Щодо судових витрат:
Відповідно до ч.13 ст.141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Відповідно до ч.6 ст.141 ЦПК України, якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. 
За таких обставин з ФОП ОСОБА_2 в дохід держави підлягає стягненню судовий збір в розмірі 768,40 грн.
Сплачений ОСОБА_1 судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 1152,60 грн. підлягає стягненню на користь останньої з ФОП ОСОБА_2 .
Керуючись ст.ст. 374, 376,382, 384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд,-
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 25 лютого 2020 року скасувати та ухвалити нове. 
Позов задовольнити частково.
Скасувати наказ №3 о/с від 04 листопада 2019 року про звільнення з роботи за прогул та поновити ОСОБА_1 на посаді менеджера (управитель) в роздрібній торгівлі непродовольчими товарами у фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 .
Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_2 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 35273 грн.70 коп. (без урахування сплати податків, зборів та інших обов`язкових платежів) та судовий збір 1152 грн. 60 коп.
Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на в дохід держави судовий збір в сумі 768 грн. 40 коп.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повне судове рішення складено 30 червня 2020 року.

Судді:                                                                          Т.О. Янчук

                                                                               А.В. Купельський

                                                                               О.І. Ярмолюк