П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

14 липня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 400/376/20	
Головуючий в 1 інстанції: Брагар В. С.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача – Шляхтицького О.І.,
суддів: Семенюка Г.В., Домусчі С.Д.,

розглянувши  в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення  Миколаївського окружного адміністративного суду  від     06.04.2020 по справі № 400/376/20 за позовом      ОСОБА_1  до    Військової частини НОМЕР_1  про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії, –

                                   ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

У січні 2020 року ОСОБА_1 звернулась з адміністративним позовом про визнання протиправними дій відповідача щодо ненадання позивачу в період 2016-2019 років додаткової соціальної відпустки, як одинокій матері, що виховує неповнолітню дитину та зобов`язати відповідача надати позивачу невикористані додаткові щорічні соціальні відпустки за 2016, 2017, 2018, 2019, 2020, терміном 10 календарних діб без урахування неробочих та святкових діб кожна, або виплатити  грошову компенсацію за невикористані відпустки.
05.02.2020   ОСОБА_1  надала  уточнений адміністративний позов, яким  просила визнання протиправними дії відповідача щодо ненадання їй в період 2016-2019 років додаткової соціальної відпустки, як одинокій матері, що виховує неповнолітню дитину та зобов`язати відповідача надати позивачу невикористані додаткові щорічні соціальні відпустки за 2016, 2017, 2018, 2019, 2020, терміном 10 календарних діб без урахування неробочих та святкових діб кожна
          В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що вона звернулась до командира військової частини НОМЕР_1 з рапортом щодо невикористаних соціальних відпусток. 16.01.2020 позивачка отримала відповідь про те, що дану додаткову відпустку надати немає можливості у зв`язку із особливим періодом у державі. Вважаючи бездіяльність відповідача протиправною, позивачка звернулась з цим позовом до суду.
Відповідач проти позовних вимог заперечував з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Миколаївський окружний адміністративний суд ухвалою  від 07.02.2020  відкрив провадження в адміністративній справі  за позовом   ОСОБА_1 у редакції   уточненого адміністративного позову .
Миколаївський окружний адміністративний суд рішенням від 06 квітня 2020 року адміністративний позов задовольнив.
          Визнав протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 щодо ненадання ОСОБА_1  в період 2016-2019 років додаткової соціальної відпустки, як одинокій матері, що виховує неповнолітню дитину.
          Зобов`язав Військову частину НОМЕР_1 надати ОСОБА_1  невикористані додаткові щорічні соціальні відпустки за 2016, 2017, 2018, 2019, 2020 роки терміном 10 календарних діб без урахування неробочих та святкових діб кожна.
          Стягнув за рахунок бюджетних асигнувань Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 судовий збір у сумі 840,80 грн.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, Військова частина НОМЕР_1 подала апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити.
Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:
- суд при винесенні рішення посилався виключно на одну підставу, а саме відсутність «особливого періоду» в Україні з 23.08.2015;
- суд помилково послався на постанову Верховного Суду від 25.05.2018 у справі № 127/13998/17 і не вірно застосовує процесуальні строки дії «особливого періоду» в Україні, підтвердженням чого є Лист Голови Верховного Суду від 13.07.2018 № 60-1543/0/2-18.
Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для її задоволення.

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_1 проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 на посаді начальника інфекційного відділення.
           24.12.2019 позивач звернулась до відповідача з рапортом про надання довідки щодо невикористаної нею соціальної відпустки за 2016, 2017, 2018, 2019 роки, які належать їй, як одинокій матері, що виховує неповнолітню дитину згідно з Законом України “Про відпустки” та Законом України “Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей”.
          За результатами розгляду рапорту, відповідач повідомив позивача про те, що надання відпусток військовослужбовцям здійснюється на підставі та у відповідності до положень Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" та інших нормативно-правових актів, зокрема, і "Положення про проходження військової служби військовослужбовцями СБУ", затвердженого Указом Президента України № 1262 від 27.12.2007. Згідно з пунктом 19 статті 10-1 Закону надання військовослужбовцям в особливий період інших видів відпусток, крім відпусток військовослужбовцям-жінкам у зв`язку з вагітністю та пологами, для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного (шестирічного) віку, а також відпусток (будь-яким військовослужбовцям) у зв`язку з хворобою або для лікування після тяжкого поранення за висновком (постановою) військово-лікарської комісії, припиняється. Відтак, відповідач вказав на відсутність правових підстав для надання позивачу додаткової щорічної соціальної відпустки за 2016, 2017, 2018, 2019 роки під час дії особливого періоду, який на сьогодні триває.
Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що на момент виникнення спірних правовідносин, а саме з 23.08.2015 особливий період не діє, а тому відповідачем протиправно не було надано позивачу в період 2016-2019 років додаткової соціальної відпустки, як одинокій матері, що виховує неповнолітню дитину.
Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції такими, що не узгоджуються із вимогами статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України, Закону України “Про відпустки” від 15 листопада 1996 року № 504/96-ВР та Закону України “Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей” від 20 грудня 1991 року № 2011-XII.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

За змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 4 Закону України від 5 листопада 1996 року №504/96-ВР "Про відпустки" (далі - Закон №504/96) установлюються такі види відпусток: 1) щорічні відпустки: основна відпустка (стаття 6 Закону); додаткова відпустка за роботу із шкідливими та важкими умовами праці (стаття 7 Закону); додаткова відпустка за особливий характер праці (стаття 8 Закону); інші додаткові відпустки, передбачені законодавством.
          Згідно із статтею 10-1 Закону України від 20 грудня 1991 року №2011-XII "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" (далі - Закон №2011) військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, додаткові відпустки у зв`язку з навчанням, творчі відпустки та соціальні відпустки надаються відповідно до Закону України "Про відпустки". Інші додаткові відпустки надаються їм на підставах та в порядку, визначених відповідними законами України.
          Відповідно до частини 1 статті 19 Закону № 504/96  жінці, яка працює і має двох або більше дітей віком до 15 років, або дитину з інвалідністю, або яка усиновила дитину, матері особи з інвалідністю з дитинства підгрупи А I групи, одинокій матері, батьку дитини або особи з інвалідністю з дитинства підгрупи А I групи, який виховує їх без матері (у тому числі у разі тривалого перебування матері в лікувальному закладі), а також особі, яка взяла під опіку дитину або особу з інвалідністю з дитинства підгрупи А I групи, чи одному із прийомних батьків надається щорічно додаткова оплачувана відпустка тривалістю 10 календарних днів без урахування святкових і неробочих днів (стаття 73 Кодексу законів про працю України).
          За наявності декількох підстав для надання цієї відпустки її загальна тривалість не може перевищувати 17 календарних днів.
          Зазначена норма діє з 1 січня 2010 року, тобто з часу набуття чинності Законом України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України з питань соціального захисту багатодітних сімей” від 19 травня 2009 року № 1343-V та до абзацу третього пункту 14 статті 10-1 Закону України “Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей”.
          В особливий період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або до моменту прийняття рішення про демобілізацію військовослужбовцям надаються відпустки, передбачені частинами першою, шостою та дванадцятою цієї статті, і відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин. Надання військовослужбовцям відпусток, передбачених частиною першою цієї статті, здійснюється за умови одночасної відсутності не більше 30 відсотків загальної чисельності військовослужбовців певної категорії відповідного підрозділу. Відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин військовослужбовцям надаються із збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів.
          В особливий період під час дії воєнного стану військовослужбовцям можуть надаватися відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин із збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів без урахування часу, необхідного для проїзду в межах України до місця проведення відпустки та назад, але не більше двох діб в один кінець.
          Надання військовослужбовцям у періоди, передбачені пунктами 17 і 18 цієї статті, інших видів відпусток, крім відпусток військовослужбовцям-жінкам у зв`язку з вагітністю та пологами, для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а в разі якщо дитина потребує домашнього догляду, - тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку, а також відпусток у зв`язку з хворобою або для лікування після тяжкого поранення за висновком (постановою) військово-лікарської комісії, припиняється.
          Аналізуючи наведені  вище положення законодавства суд першої інстанції дійшов висновку, що  з 23.08.2015 особливий період не діє, а відтак позивачка (жінка-військовослужбовець) має право отримати додаткову відпустку із збереженням заробітної плати, як одинока мати, за певних умов.
          Колегія суддів  не погоджується із таким висновком суду першої інстанції  з огляду на таке.
Визначення поняття особливого періоду наведене у законах України від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та від 06 грудня 1991 року № 1932-XII «Про оборону України» (далі - Закони № 3543-XII та № 1932-XII відповідно).
За визначенням статті 1 Закону № 3543-XII особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Стаття 1 Закону № 1932-XII визначає особливий період, як період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи моменту введення воєнного стану в Україні або окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний стан і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Крім того, в статті 1 Закону № 3543-XII надано визначення мобілізації та демобілізації. Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано; демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.
Аналіз зазначених норм свідчить про те, що в особливий період з моменту оголошення мобілізації припиняється надання військовослужбовцям інших видів відпусток, в тому числі додаткової соціальної відпуски. 
Отже, припинення надання військовослужбовцям додаткових відпусток (відповідно до пункту 19 статті 10-1 Закону 2011-ХІІ у періоди, передбачені пунктами 17 і 18 цієї статті) є тимчасовим обмеженням способу реалізації права на використання додаткової відпустки безпосередньо. Між тим, обмеження щодо одного з двох способів реалізації такого права не впливає на суть цього права, яке гарантується пунктом 12 статті 12 Закону України від 22 жовтня 1993 року № 3551-XII «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», пунктом 8 статті 10-1 Закону України від 20 грудня 1991 року 1991 року № 2011-ХІІ «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», статтею 16-2 Закону України від 05 листопада 1996 року № 504/96-ВР «Про відпустки».           Аналогічного висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду у зразковій справі № 620/4218/18 (Пз/9901/4/19) від 21 серпня 2019 року.
Водночас,  колегія суддів зазначає, що Верховний Суд однозначно сформулював правову позицію щодо тлумачення поняття "особливий період".  
Так, як  зазначено у постанові Верховного Суду від 25.04.2018 у справі N 205/1993/17-ц (касаційне провадження N 61-1664св17) особливий період діє в Україні від 17.03.2014, після оприлюднення Указу Президента України від 17.03.2014 N 303/2014 "Про частковумобілізацію" (Указ N 303/2014). Також у цій справі наголошується, що Президент України відповідного рішення про переведення державних інституцій на функціонування в умовах мирного часу не приймав.
Окрім наведеної постанови, таку саму правову позицію сформульовано і в інших постановах Верховного Суду від 14.02.2018 у справі N 131/1449/16-ц (касаційне провадження N 61-4157св18); від 14.02.2018 у справі N 727/2187/16-ц (касаційне провадження N 61-3951св18); від 20.02.2018 у справі N 640/4439/16-ц (касаційне провадження N 61-4304св18) ( Постанова N 61-4304зпв18, 640/4439/16-ц ); від 21.02.2018 у справі N 211/1546/16-ц (касаційне провадження N 61-4255св18) та ін.
          Натомість у постанові Верховного Суду від 25.05.2018 у справі N 127/13998/17 (на яку послався суд першої інстанції), було вказано, що з 18.03.2014 в Україні настав особливий період, тривалість якого пов`язується з тривалістю мобілізації, строк якої встановлено пунктом 3 Указу Президента України від 17.03.2014 N 303/2014 (Указ N 303/2014), тобто 45 діб. Також у цій постанові зазначено, що Указ (Указ N 411/2016) про демобілізацію останньої шостої черги мобілізованих було ухвалено 26.09.2016, і згідно з цим Указом у жовтні закінчилося звільнення в запас військовослужбовців за призовом під час мобілізації на особливий період. Проте ухвалою Верховного Суду від 11.06.2018 у справі N 127/13998/17 (касаційне провадження N 61-11716св18), постановлено в порядку статті 269 ЦПК України,  зі згаданої постанови від 25.05.2018 виключено посилання на те, що особливий період пов`язується з тривалістю мобілізації (45 діб), і на момент укладення та дії кредитного договору особливий період в Україні не діяв. Відповідну описку усунуто, оскільки вказівка на період стосувалася тривалості мобілізації, а не особливого періоду в України.
Таким чином, Верховний Суд, забезпечуючи єдність правозастосовної практики, дотримується правової позиції, згідно з якою особливий період в Україні діє (див., зокрема, лист Верховного суду від 13.07.2018 N 60-1543/0/2-18).          Отже, станом на момент виникнення спірних правовідносин у цій справі в Україні діяв особливий період.
Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів погоджується з  доводами відповідача про відсутність правових  підстав для наданні позиваці  додаткових відпусток, а відтак  відсутності правових підстав для задоволення позову.
Водночас  колегія суддів зазначає, що зміст наведених норм свідчить про те, що в особливий період з моменту оголошення мобілізації припиняється надання військовослужбовцям інших видів відпусток, в тому числі додаткової соціальної відпуски. Проте, Законом України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" не встановлено припинення виплати компенсації за невикористані частини додаткової соціальної відпустки, право на яку позивач набув за період проходження ним військової служби.
Тобто, позивачка не позбавлена права  на отримання виплати компенсації за невикористані частини додаткової соціальної відпустки у спірний період.
Проте, незважаючи  на  вимоги первісної позовної заяви  щодо вирішення судом   питання  про надання  наведеної вище компенсації, суд зазначає  про відсутність правових підстав для їх задоволення ,   з огляду зміст ухвали суду першої інстанції  про відкриття  провадження у справі,  відсутність у матеріалах   справи такої заяви позивачки та  відмови  відповідача  у наданні  відповідної компенсації.
За таких обставин,  судом першої інстанції при вирішенні справи неправильно застосовані норми матеріального права  та не повно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, а тому, керуючись пунктами 1, 4 частини 1 статті 317 КАС України, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення, яким  у задоволенні адміністративного позову слід  відмовити.
Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, –

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 – задовольнити.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 06.04.2020 по справі № 400/376/20– скасувати.
Ухвалити у справі № 400/376/20 нове рішення, яким  у задоволенні позову ОСОБА_1 -  відмовити.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Головуючий суддя 	 	Шляхтицький О.І.	
Судді	    	Домусчі С.Д.    Семенюк Г.В.