УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №279/165/20 Головуючий у 1-й інст. Шульга О. М. 
Категорія 84 Доповідач Павицька Т. М. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 вересня 2020 року 

Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючого         Павицької Т. М.,
суддів                 Трояновської Г.С., Миніч Т.І.,

за участю секретаря                Кучерявого О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Житомирі цивільну справу №279/165/20 за заявою  ОСОБА_1 про перегляд за нововиявленими обставинами судового наказу в справі за заявою  ОСОБА_2 до  ОСОБА_1 про стягнення аліментів на дитину, за апеляційною скаргою  ОСОБА_2  на ухвалу Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 11 червня 2020 року, постановлену під головуванням судді Волкової Н.Я. в м.Коростені, 

в с т а н о в и в :

03 березня 2019 року Коростенським міськрайонним судом Житомирської області, за результатами розгляду заяви ОСОБА_2 про видачу судового наказу про стягнення аліментів на дитину, видано судовий наказ про стягнення з ОСОБА_1 аліменти на користь  ОСОБА_2  на утримання неповнолітньої дочки  ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в розмірі 1/4 частки всіх видів заробітку (доходу) щомісячно, але не менше ніж 50 відсотків від прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, починаючи з 13.01.2020 та до досягнення нею повноліття; стягнуто з  ОСОБА_1  на користь держави судовий збір в розмірі 210 грн 20 коп. 
 
У травні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду із заявою про перегляд судового наказу від 03 березня 2020 року, виданого Коростенським міськрайонним судом Житомирської області, за нововиявленими обставинами та просив скасувати за нововиявленими обставинами вищевказаний судовий наказ та відмовити у задоволенні заяви ОСОБА_2 про стягнення з ОСОБА_1 на її користь аліменти на утримання неповнолітньої дочки ОСОБА_3 . В обгрунтування заяви вказував, що при видачі наказу про стгянення аліментів, суд не врахував, що дитина зі стягувачем не проживає, оскільки стягувач фактично проживає за кордоном. Проживання того з батьків, хто звертається до суду з заявою про видачу судового наказу про стягнення аліментів, з дитиною, є обов`язковою умовою відповідно до норм СК України. 
     Ухвалою Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 11 червня 2020 року судовий наказ від 03.03.2020 по справі №279/165/20 за заявою ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про стягнення аліментів на дитину скасовано. У видачі судового наказу за заявою ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про стягнення аліментів на дитину відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 , посилаючись на необгрунтованість ухвали суду першої інстанції та постановлення її з порушенням норм процесуального права права, просить скасувати ухвалу суду та залишити без змін виданий судовий наказ. В обгрунтування апеляційної скарги, зокрема зазначає, що за рік з березня 2019 року заявник лише декілька різв бачив дитину, кошти на її утримання не надавав. Вона перебуває за кордоном не більше 90 днів на рік, в 2020 році вона обмежена у можливості своєчасно повернутись на митну територію України внаслідок введення карантинних обмежень в країнах ЄС. 

Перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Судом встановлено, що з 29.10.2005 ОСОБА_2 та ОСОБА_1 перебувають у зареєстрованому шлюбі від якого мають доньку ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . 
У січні 2020 ОСОБА_2 звернулася до суду із заявою про видачу судового наказу про стягнення з  ОСОБА_1 аліменти на її користь на утримання дитини – ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в розмірі 1/4 частки всіх видів заробітку (доходу) щомісячно, але не менше ніж 50 відсотків від прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку до досягнення нею повноліття.
03 березня 2020 року Коростенським міськрайонним судом Житомирської області за заявою ОСОБА_2 було видано судовий наказ про стягнення з ОСОБА_1 аліменти на користь  ОСОБА_2  на утримання неповнолітньої дочки  ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в розмірі 1/4 частки всіх видів заробітку (доходу) щомісячно, але не менше ніж 50 відсотків від прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, починаючи з 13.01.2020 та до досягнення нею повноліття; стягнуто з  ОСОБА_1  на користь держави судовий збір в розмірі 210 грн 20 коп. 

У травні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду із заявою про перегляд судового наказу від 03 березня 2020 року, виданого Коростенським міськрайонним судом Житомирської області, за нововиявленими обставинами та просив скасувати за нововиявленими обставинами вищевказаний судовий наказ та відмовити у задоволенні заяви ОСОБА_2 про стягнення з ОСОБА_1 на її користь аліменти на утримання неповнолітньої дочки ОСОБА_3 . 
Заява  ОСОБА_1 про перегляд судового наказу Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 03 березня 2020 року за нововиявленими обставинами, обгрунтована тим, що при видачі наказу суд не врахував, що дитина зі стягувачем не проживає, оскільки стягувач фактично проживає за кордоном. Проживання того з батьків, хто звертається до суду з заявою про видачу судового наказу про стягнення аліментів, з дитиною, є обов`язковою умовою відповідно до норм СК України. 
Постановляючи оскаржувану ухвалу суд першої інстанції виходив з того, що оскільки така обставина як добровільне утримання боржником дитини не була встановлена судом та існувала на час розгляду заяви про видачу судового наказу, вона є нововиявленою та істотною для справи, оскільки виключає примусовий обов`язок ОСОБА_1 сплачувати аліменти на утримання дитини.
Відповідно до частини першої статті 160 ЦПК України судовий наказ є особливою формою судового рішення, що видається судом за результатами розгляду вимог, передбачених статтею 161 цього Кодексу.
Згідно із пунктом 4 частини першої статті 161 ЦПК України судовий наказ може бути видано, якщо заявлено вимогу про стягнення аліментів у розмірі на одну дитину - однієї чверті, на двох дітей - однієї третини, на трьох і більше дітей - половини заробітку (доходу) платника аліментів, але не більше десяти прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку на кожну дитину, якщо ця вимога не пов`язана із встановленням чи оспорюванням батьківства (материнства) та необхідністю залучення інших заінтересованих осіб.
Частиною восьмою статті 170 ЦПК України передбачено, що у разі видачі судового наказу відповідно до пунктів 4 і 5 частини першої статті 161 цього Кодексу, судовий наказ може бути переглянуто за нововиявленими обставинами у порядку, встановленому главою 3 розділу V цього Кодексу.
Відповідно до частин першої та другої статті 423 ЦПК України рішення, постанова або ухвала суду, якими закінчено розгляд справи, що набрало законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими або виключними обставинами. Підставою для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами є, зокрема, істотні для справи обставини, що не були встановлені судом та не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи (пункт 1 частини другої статті 423 ЦПК України).
Згідно із пунктами 3, 4, 5, 6 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30 березня 2012 року № 4 «Про застосування цивільного процесуального законодавства при перегляді судових рішень у зв`язку з нововиявленими обставинами» нововиявлені обставини - це юридичні факти, які мають істотне значення для розгляду справи та існували на час розгляду справи, але не були і не могли бути відомі заявнику, а також обставини, які виникли після набрання судовим рішенням законної сили та віднесені законом до нововиявлених обставин.
Необхідними умовами нововиявлених обставин, визначених статтею 423 ЦПК України, є, те, що вони існували на час розгляду справи; ці обставини не могли бути відомі заявникові на час розгляду справи; вони входять до предмета доказування у справі та можуть вплинути на висновки суду про права та обов`язки осіб, які беруть участь у справі.
Нововиявлені обставини мають підтверджуватися фактичними даними (доказами), що в установленому порядку спростовують факти, покладені в основу судового рішення. Суд має право скасувати судове рішення у зв`язку з нововиявленими обставинами лише за умови, що ці обставини можуть вплинути на юридичну оцінку обставин, здійснену судом у судовому рішенні, що переглядається.
Вирішуючи питання про наявність нововиявлених обставин, суд повинен розмежовувати нововиявлені обставини та нові обставини.
Обставини, що обґрунтовують вимоги або заперечення сторін чи мають інше істотне значення для правильного вирішення справи, існували на час ухвалення судового рішення, але залишаються невідомими особам, які беруть участь у справі, та стали відомими тільки після ухвалення судового рішення, є нововиявленими обставинами.
Обставини, які виникли чи змінилися тільки після ухвалення судового рішення і не пов`язані з вимогою в цій справі, а тому не могли бути враховані судом при ухваленні судового рішення, є новими обставинами і можуть бути підставою для пред`явлення нової вимоги.
Процесуальні недоліки розгляду справи (зокрема, неповне встановлення фактичних обставин справи, порушення порядку дослідження доказів), а також неподання стороною або особою, яка бере участь у справі, доказу, про який їй було відомо та який підтверджує відповідні обставини, а також відмова суду у прийнятті доказів, не вважаються нововиявленими обставинами, оскільки нові докази не можуть бути підставою для перегляду судового рішення у зв`язку з нововиявленими обставинами.
Відповідно до частини четвертої статті 423 ЦПК України не є підставою для перегляду рішення суду за нововиявленими обставинами: 1) переоцінка доказів, оцінених судом у процесі розгляду справи; 2) докази, які не оцінювались судом, стосовно обставин, що були встановлені судом.
Обставини, зазначені ОСОБА_1 у заяві про перегляд судового наказу за нововиявленими обставинами, за своєю природою не можуть бути віднесені до нововиявлених, оскільки самі по собі ці обставини не є підставою для відмови у видачі судового наказу за правилами статті 165 ЦПК України.
Наведене вище суд першої інстанції не врахував, а тому дійшов до необгрунтованого висновку про задоволення заяви ОСОБА_1 про перегляд судового наказу за нововиявленими обставинами, у зв`язку з чим постановив ухвалу із порушенням норм процесуального права. 

  У відповідності до частин другої, третьої та сьомої статті 429 ЦПК України справа розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом для провадження, у суді тієї інстанції, яка здійснює перегляд. У суді першої інстанції справа розглядається у порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи. За результатами перегляду судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами суд може: 1) відмовити в задоволенні заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами та залишити відповідне судове рішення в силі; 2) задовольнити заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами, скасувати відповідне судове рішення та ухвалити нове рішення чи змінити рішення; 3) скасувати судове рішення і закрити провадження у справі або залишити позов без розгляду. Судове рішення, ухвалене за результатами перегляду судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами, може бути переглянуте на загальних підставах.
Тлумачення вищенаведених положень статті 429 ЦПК України свідчить, що апеляційний суд після скасування місцевим судом рішення у зв`язку з нововиявленими обставинами і ухвалення нового рішення по суті заявлених вимог має перевірити законність такого судового рішення, та, відповідно до положень статті 374 ЦПК України, прийняти рішення за результатами розгляду апеляційної скарги.
При цьому суд апеляційної інстанції повинен виходити із того, що за відсутності нововиявлених обставин, суд першої інстанції мав постановити ухвалу про відмову у задоволенні заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, тому незалежно від форми процесуального документу (ухвала чи постанова), яку суд першої інстанції постановив з порушенням норм процесуального права (за відсутності нововиявлених обставин), апеляційний суд в межах своїх повноважень повинен скасувати рішення суду першої інстанції і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції, до повноважень якого у цій справі віднесено вирішення питання про розгляд заяви про перегляд рішення за нововиявленими обставинами по суті. Нормами ЦПК не передбачено права суду апеляційної інстанції постановляти ухвалу про задоволення такої заяви чи відмову у її задоволенні.
Вказаної практики Верховний Суд також дотримується у постанові від 13 листопада 2019 року у справі № 2610/12441/2012 (провадження № 61-17970св18).

Зважаючи на наведене, ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню з направленням справи для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Керуючись статтями 259, 268, 367, 368, 374, 379, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу  ОСОБА_2   задовольнити частково.
Ухвалу Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 11 червня 2020 року скасувати, справу направити  для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути  оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Дата складення повного судового рішення 01 вересня 2020 року.

Головуючий 

Судді