КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М     У К Р А Ї Н И
Справа № 757/18564/19-ц  	 	
№ апеляційного провадження: 22-ц/824/8662/2020	 	
Головуючий у суді першої інстанції: Остапчук Т.В. 	 	
Доповідач у суді апеляційної інстанції:Семенюк Т.А.	 	
 
            3 липня 2020  року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів Судової палати з розгляду цивільних справ:
            Головуючого - Семенюк Т.А
            Суддів - Рейнарт І.М., Кирилюк Г.М.,
            
розглянувши в  порядку ст. 369 ЦПК України в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Українська залізниця» на рішення Печерського районного суду міста Києва від 2 грудня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» про стягнення суми заборгованості із заробітної плати, середнього заробітку за час затримки розрахунку, -
В С Т А Н О В И В:
 
9 квітня 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом до відповідача, посилаючись в обґрунтування своїх вимог на те, що  02.09.1982 року згідно наказу № 122 від 01.09.1982 року, був прийнятий на посаду електромеханіка третьої групи відділу електронної та обчислювальної техніки інформаційно-обчислювального центру ДП «Донецька залізниця».
З 01.08.2016 р., згідно  наказу  № 1/ос від 29.07.2016, у зв`язку з реорганізацією Державного підприємства «Донецька залізниця», продовжено дію безстрокового трудового договору на посаді інженера-електроніка 1 категорії з окладом у розмірі 4853 грн. відділу технічного обслуговування програмно-технічних комплексів (ПТК) виробничого підрозділу «Інформаційно-обчислювальний центр» Структурного підрозділу «Донецька дирекція залізничних перевезень» регіональної філії "Донецька залізниця" ПАТ «Українська залізниця».
20.03.2017 року позивача було звільнено на підставі пункту 1 статті 36 КЗпП України за власним бажанням на підставі наказу від 20.03.2017 року № 19/ос.
В день звільнення йому було видано трудову книжку, але не виплачено заборгованість із заробітної плати. 
Позивач вважає дії відповідача незаконними та просив стягнути з Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» (АТ «Українська залізниця» є правонаступником усіх прав і обов`язків ПАТ «Українська залізниця») суму нарахованої але не виплаченої заробітної плати у розмірі 6311 грн. 97 коп., суму середнього заробітку, яку відповідач зобов`язаний сплатити на його користь за час затримки розрахунку у розмірі 133218 грн. 78 коп. та компенсації втрати частини грошових доходів у зв`язку з порушенням термінів їх виплати - 1426 грн. 04 коп.
04.12.2019 року представник відповідача подав відзив на позовну заяву, проти позову заперечував, зазначаючи, що Указом Президента України № 405/2014 від 14 квітня 2014 року введено в дію рішення РНБО України від 13 квітня 2014 року «Про невідкладні заходи щодо боротьби з терористичною загрозою і збереження територіальної цілісності України» та розпочато проведення антитерористичної операції (далі -АТО) на території Донецької і Луганської областей.
Відповідно до ст. 1 Закону України від 2 вересня 2014 року № 1669 - VII «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» період проведення антитерористичної операції це час між датою набрання чинності Указом Президента України від 14 квітня 2014 року № 405/2014 Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України» та датою набрання чинності Указом Президента України про завершення проведення антитерористичної операції або військових дій на території України. Представник відповідача вказує, що виходячи з наведених приписів, датою початку періоду проведення антитерористичної операції є 14 квітня 2014 року. Указ про завершення проведення антитерористичної операції або військових дій на території України Президента України на сьогоднішній день не видавався.
У зв`язку з захопленням невідомими особами адміністративної будівлі та виробничих об`єктів ПАТ «Укрзалізниця», розташованих, зокрема у містах Донецьк, у відповідача з 20 березня 2017 року відсутній доступ до документації підприємства (кадрової, первинної, технічної, договірної, податкової, архівної та іншої), до комп`ютерних баз та втрачено контроль над господарською діяльністю.
Також, представник відповідача посилався на Науково-практичний висновок Торгово-промислової палати України від 16 січня 2018 року № 126/2/21-10.2 щодо унеможливлення виконання обов`язків, передбачених законодавством України про працю при вивільненні працівників, спричиненого впливом дії форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили).
Рішенням Печерського районного суду м. Києва   від 2 грудня 2019 року позов задоволено.
Стягнуто з Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 заборгованість із заробітної плати в сумі 6311 гривень 97 копійок.
Стягнуто з Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні з 21 березня 2017 року по 30 червня 2019 року в розмірі 179 944 гривень 77 копійок.
Стягнуто з Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 компенсацію втрати частини грошових доходів у зв`язку з порушенням термінів їх виплати у розмірі 1426 гривень 04 копійок.
Стягнуто з Акціонерного товариства «Українська залізниця» в дохід Держави судовий збір у розмірі 1876 гривень 82 копійок.
Не погоджуючись з рішенням суду, представник Акціонерного товариства «Українська залізниця» подав апеляційну скаргу,  в якій просить рішення скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі, вважаючи, що судом порушено норми матеріального та процесуального права, не враховано обставини, які мають суттєве значення для справи, також посилався на те, що судом першої інстанції не враховано форс-мажорні обставини, які унеможливили виконання  відповідачем обов`язків по виплаті заробітної плати, крім того, відсутні первинні документи, на підставі яких нараховується заробітна плата та розраховується середній заробіток. 
            Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду та матеріали справи в межах апеляційного оскарження, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.
Судом встановлено, що з 02.09.1982 позивач був прийнятий згідно наказу № 122 від 01.09.1982 р. на посаду електромеханіка третьої групи відділу електронної та обчислювальної техніки інформаційно-обчислювального центру ДП «Донецька залізниця». 01.11.2007 згідно з наказом 908/ос від 01.11.2007 (а.с. 26) переведений у відділ технічного обслуговування програмно-технічних комплексів (ПКТ) інженером електроніком 1 категорії.
З 01.08.2016 згідно з наказом № 1/ос від 20.07.2016 у зв`язку з реорганізацією Державного підприємства «Донецька залізниця» продовжено дію безстрокового трудового договору на посаді інженера електроніка 1 категорії відділу технічного обслуговування програмно-технічних комплексів з окладом у розмірі 4853 грн. виробничого підрозділу «Інформаційно-обчислювальний центр» структурного підрозділу «Донецька дирекція залізничних перевезень» регіональної філії «Донецька залізниця» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця». (а.с. 31, 29)
20.03.2017 згідно  наказу  №19/ос від 20.03.2017 року позивача було звільнено на підставі пункту 1 статті 36 КЗпП України за угодою сторін. (а.с. 36)
Згідно наданих доказів по справі, розрахунку заробітної плати, позивачу було нараховано за березень 2017 року  9311 грн. 97 коп. (а.с. 40).
З довідки про доходи від 04.12.2019 року №1541/2 вбачається, що позивачу нараховано до видачі за березень 2017 - 2163 грн. 14 коп. 
Згідно відомостей видаткового касового ордеру №607 від 21 серпня 2017 року позивачу виплачено суму у розмірі 2163 грн. 14 коп.
Як вбачається з матеріалів справи, не виплаченою є сума 6311 грн. 97 коп. 
Вказані розрахунки відповідають даним табелів обліку використання робочого часу та розрахунку заробітної плати за березень 2017 року.
За ч. 1 ст. 47 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.
Відповідно до вимог ст.116 КЗпП України, при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Згідно ст. 2 Закону України «Про оплату праці» до структури заробітної плати входить основна заробітна плата (винагорода за виконану роботу відповідно до встановлених норм праці (норми часу, виробітку, обслуговування, посадові обов`язки).
При визначені розміру заборгованості по заробітній платі, суд першої інстанції взяв до уваги розрахунки заробітної плати згідно табелів обліку використання робочого часу, особовий рахунок та розрахунки заробітної плати, надані позивачем.
Відомості щодо виплати заробітної плати не обмежуються лише первинною документацією працедавця.
Задовольняючи позов в частині стягнення 1426 грн. 04 коп. компенсації втрати частини грошових доходів у зв`язку з порушенням термінів їх виплати, суд правильно виходив з положень постанови КМУ № 159 від 21.02.2001 року.  
Колегія суддів погоджується  з такими висновками суду першої інстанції.
Суд апеляційної інстанції не може погодитись з доводами апеляційної скарги, що відсутність первинної документації унеможливлює нарахування позивачу сум, щодо яких виник спір, оскільки обов`язок здійснювати нарахування та виплату заробітної плати, інших виплат, належних працівникові, а так само вести бухгалтерський, податковий облік тощо лежить на роботодавці, а не на працівникові. 
За цих обставин, втрата підприємством первинних документів, не позбавляє його обов`язку здійснювати нарахування та виплату заробітної плати.
Крім того, ці доводи спростовуються матеріалами справи.
Так, відповідно до наказу № 19/ос від 20 березня 2017 року, ОСОБА_1 звільнено з займаної посади з 20 березня 2017 року за ст.. 36 КЗпП України з виплатою компенсації за 17 днів відпустки (а.с. 36).
Згідно табелю обліку використання робочого часу за березень 2017 року, ОСОБА_1 відпрацював 100 годин.
З розрахунку заробітної плати за березень 2017 року вбачається, що позивачу нараховано заробітну плату в розмірі 5862,63 грн., 5633,63 грн.  компенсацію за 17 днів відпустки, 214,21 грн. матеріальної допомоги. (а.с. 40).
Відповідно до  довідки  АТ  «Укрзалізниця» регіональна  філія  «Донецька залізниця» структурний підрозділ  «Донецька  дирекція залізничних перевезень» № 1541/2  від 4 грудня 2019 року,  та видаткового касового ордеру, позивачу  була виплачена заробітна  плата за  першу половину   березня  2017  року  21 серпня 2017 року в розмірі 2163 грн. 14 коп.  (а.с.88, 89).
Зміст вищевказаного наказу про звільнення позивача свідчить про наявність у позивача права на отримання невиплаченої  частини заробітної плати  та   грошової компенсації  за  невикористану  відпустку.
У  своїх  позовних вимогах позивачем наведений розрахунок заборгованості по заробітній  платі за березень з урахуванням виплаченої 21 серпня 2017 року частини  у розмірі 2163 грн. 14 коп. та невиплаченої частини заробітної плати, грошової компенсації за  невикористану відпустку при звільненні.
Оскільки надані позивачем докази про розмір нарахованої заробітної плати відповідачем не спростовані, а також з огляду на положення частини першої статті 76 ЦПК України, відповідно до якої доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи та інших обставин, які мають значення для вирішення справи, доводи апеляційної скарги про не надання позивачем належних, допустимих, достовірних та переконливих доказів є необґрунтованими.
Відповідно до норм ст. 115, 116 КЗпП України відсутність заборгованості перед позивачем має довести саме роботодавець.
В матеріалах справи відсутні будь-які належні докази щодо недостовірності відомостей, викладених в розрахунках, наданих позивачем.
Матеріали справи також не містять даних відомостей застрахованих  осіб і відомостей з центральних  баз даних  Державного  реєстру   фізичних осіб про  доходи позивача, а тому  доводи апеляційної скарги  про відсутність  заборгованості є  необґрунтованими.
Задовольняючи позовні вимоги в частині стягнення середнього заробітку а час затримки розрахунку при звільненні, суд першої інстанції виходив з наступного.
У відповідності до вимог ст. 117 КЗпП України у разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в ст. 116 КЗпП України, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Суд першої інстанції, не приймаючи доуваги посилання представника відповідача на існування форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), які унеможливили здійснити розрахунок з позивачем, посилався на обізнаність відповідача про існуючий обов`язок та його невиконання, що тягне за собою відповідне відшкодування у вигляді нарахування середнього заробітку.
Крім того, зазначив, що наданий відповідачем висновок Торгово-промислової палати України від 16 січня 2018 року № 126/2/21-10.2 не є сертифікатом в розумінні ст. 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні».
Відповідно до ст. 10 Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» протягом терміну дії цього Закону єдиним належним та достатнім документом, що підтверджує настання обставин непереборної сили (форс-мажору), що мали місце на території проведення антитерористичної операції, як підстави для звільнення від відповідальності за невиконання (неналежного виконання) зобов`язань, є сертифікат Торгово-промислової палати України. Тому наданий відповідачем висновок Торгово-промислової палати України від 16 січня 2018 року № 126/21-10.2 не свідчить про наявність законних підстав щодо невиплати заробітної плати позивачу.
   При розрахунку сум середнього заробітку, суд виходив з Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», за ч. 3 п. 2 якої середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата, та вважав за необхідне задовольнити позовні вимоги щодо стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні в розмірі 179 944 грн. 77 коп. (з урахуванням податків).
Проте, з таким висновком суду повною мірою погодитись не можна, виходячі з наступного.
Частиною першою статті 117 КЗпП України передбачено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 10 жовтня 2019 року у справі № 243/2071/18 (провадження № 61-48088сво18) вказано, що: «зважаючи на вимоги позивача - виплата заборгованості із заробітної плати, компенсації за невикористану відпустку, компенсацію за затримку видачі трудової книжки та середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, а також встановлені форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), застосуванню підлягають положення трудового і цивільного законодавства. Статтею 617 ЦК України передбачено, що особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. У пункті 1 частини першої статті 263 ЦК України наведено ознаки непереборної сили та визначено, що непереборна сила - це надзвичайна або невідворотна за даних умов подія. Отже, непереборною силою є надзвичайна і невідворотна зовнішня подія, що повністю звільняє від відповідальності особу, яка порушила зобов`язання, за умови, що остання не могла її передбачити або передбачила але не могла її відвернути, і ця подія завдала збитків. 
Відповідно до статті 117 КЗпП України,  підставою відповідальності власника за затримку розрахунку при звільненні є склад правопорушення, який включає два юридичних факти: порушення власником строку розрахунку при звільненні та вина власника. 
Згідно зі статтею 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» Торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб`єкта господарської діяльності за собівартістю. Сертифікат про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) для суб`єктів малого підприємництва видається безкоштовно. 
Форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади тощо (частина друга статті 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні»). 
Аналогічний правовий висновок висловлено Верховним Судом України у постановах: від 11 листопада 2015 року у справі № 6-2159цс15, від 23 березня 2016 року у справі № 6-364цс16, від 11 травня 2016 року, у справі № 6-383цс15, від 25 травня 2016 року у справі № 6-948цс16, в яких були встановлені подібні правовідносини та аналогічні фактичні обставини. 
Відповідно до Науково-правового висновку щодо унеможливлення виконання обов`язків, передбачених законодавством України про працю при вивільненні (звільненні) працівників, спричиненого впливом дії форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) від 24 липня 2017 року за № 2370/2/21-10.2 терористична загроза та загроза територіальної цілісності України, у тому числі територій міст: Донецьк, Горлівка, Єнакієве, Харцизьк, Ясинувата Ясинуватського району Донецької області, що супроводжується актами тероризму, для подолання яких направлене проведення в Донецькій та Луганській областях антитерористичної операції у 2014 році та станом на поточну дату заходи її проведення тривають є надзвичайними, непередбачуваними та невідворотними обставинами, що об`єктивно унеможливлюють виконання обов`язків сторонами, передбачених умовами трудового договору (контракту), законодавчими та іншими нормативними актами. 
Зважаючи на те, що на момент звільнення позивача і дотепер існують обставини непереборної сили, які відповідач не міг передбачити чи відвернути, що завдали збитків як підприємству в цілому, так і його працівникам, ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» об`єктивно, з незалежних від нього причин було позбавлено можливості виконати зобов`язання, передбачені законом щодо проведення з позивачем повного розрахунку при звільненні».
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 24 жовтня 2019 року у справі № 266/4637/18 (провадження № 61-7583св19) вказано, що: «встановивши, що у трудових правовідносинах між позивачем та відповідачем, з 20 березня 2017 року виникли обставини, які відповідач не міг передбачити чи відвернути, та у період існування яких останній об`єктивно, з незалежних від нього причин був позбавлений можливості виконати зобов`язання, передбачені умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язки згідно із законодавчими та іншими нормативними актами щодо своїх працівників, у тому числі щодо позивача, дійшов обґрунтованого висновку про відсутність вини ПАТ «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Донецька залізниця» у несвоєчасній виплаті заробітної плати, у зв`язку з чим правильно відмовив у задоволенні позову».
Відповідно до висновку ТПП України № 126/2/21-10.2 від 16 січня 2018 року щодо унеможливлення виконання обов`язків, передбачених законодавством України про працю при вивільненні (звільненні) працівників, спричиненого впливом дії форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) відносно ПАТ «Укрзалізниця» засвідчено настання форс-мажорних обставин при здійсненні господарської діяльності на території, непідконтрольній українській владі, у тому числі у м. Донецьк. З 20 березня 2017 року господарська діяльність та управління виробничими потужностями відповідача унеможливлено неправомірними діями третіх осіб. Майно ПАТ «Укрзалізниця», що знаходиться в тому числі в м. Донецьк, м. Луганськ перебуває у незаконному володінні та під контролем третіх осіб. Фактично відповідач втратив контроль і доступ до своїх виробничих потужностей та іншого майна, у тому числі, до трудових книжок працівників, оригіналів наказів, у тому числі затвердження та введення в дію штатного розпису, особових справ працівників. Початок дій форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) є 20 березня 2017 року. 
Унеможливлення виконання ПАТ «Укрзалізниця», регіональною філією «Донецька залізниця» обов`язків, передбачених законодавством України про працю, зокрема, статей 47, 83, 115, 116 КЗпП України спричинено впливом дії форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), а саме: актами тероризму на території м. Донецька, тривалими перервами в роботі транспорту, регламентними умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, які продовжують діяти і дату закінчення їх дії встановити неможливо.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Враховуючи наведе, колегія суддів вважає, що рішення суду в частині задоволених позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні з 21 березня 2017 року по 30 червня 2019 року в розмірі 179 944 гривень 77 коп. підлягає скасуванню з прийняттям в цій частині нової постанови про відмову у задоволенні позовних вимог. 
Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд, -
П О С Т А Н О В И В:
 
            Апеляційну  скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» задовольнити частково.
            Рішення Печерського районного суду міста Києва від 2 грудня 2019 року в частині задоволених позовних вимог про стягнення з Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні з 21 березня 2017 року по 30 червня 2019 року в розмірі 179 944 гривень 77 коп. скасувати та прийняти в цій частині нову постанову про відмову у задоволенні позовних вимог. 
В решті рішення суду першої інстанції залишити без змін. 
            Постанова набирає чинності з моменту її проголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
            
Головуючий
 
Судді