ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"01" липня 2020 р.           Справа№ 910/7257/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Мальченко А.О.
суддів:            Козир Т.П. 
          Агрикової  О.В. 
 
при секретарі судового засідання Найченко А.М.,
розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Актив Спец Пром»
на ухвалу Господарського суду міста Києва від 28.05.2020  
у справі № 910/7257/20 (суддя Ващенко Т.М.)
за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Актив Спец Пром»
про забезпечення позову
за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання,
ВСТАНОВИВ:
Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Актив Спец Пром» (далі - ТОВ «НВП «Актив Спец Пром», заявник) звернулось до Господарського суду міста Києва з заявою про забезпечення позову до подання позовної заяви в порядку ст.ст. 136-139 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), в якій просило суд забезпечити позов шляхом заборони Акціонерному товариству «Банк Альянс» (далів - АТ «Банк Альянс») перераховувати кошти на користь Міністерства оборони України на підставі письмових вимог останнього по банківській гарантії № 2137-20 від 06.04.2020 до вирішення судової справи по суті.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 28.05.2020 у справі №910/7257/20 відмовлено ТОВ «НВП «Актив Спец Пром» в задоволенні заяви про забезпечення позову.
Відмовляючи у задоволенні заяви про забезпечення позову, суд виходив з того, що звернення Міністерства оборони України до АТ «Банк Альянс» з вимогою про сплату грошових коштів за банківською гарантією не є беззаперечною підставою для застосування обраного позивачем заходу забезпечення позову; заява ТОВ «НВП «Актив Спец Пром» про вжиття, визначених ним заходів забезпечення позову, не містить обґрунтованих мотивів та посилань на докази, на підставі яких суд міг би дійти висновку щодо доцільності та необхідності термінового забезпечення позову; заявником не доведено, що невжиття заходів забезпечення позову може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів заявника, за захистом яких він має намір звернутися до суду.  
Не погодившись із вищезазначеною ухвалою, ТОВ «НВП «Актив Спец Пром» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нове рішення, яким заяву про забезпечення позову задовольнити.
Апеляційну скаргу мотивовано тим, що ухвала суду першої інстанції прийнята за нез`ясування обставин, що мають значення для справи; судом не обґрунтовано, які саме інтереси сторін враховано та в чому вони полягають, і чому суд вважає недостатніми наведені позивачем аргументи щодо наслідків невжиття заходів забезпечення позову для можливості захисту його порушених прав; судом не враховано, що відповідач є державним органом і грошові кошти, що стягуються, зараховуються до бюджету відповідного рівня, а тому їх повернення, за наявності правової підстави, може бути ускладнено в часі, з огляду на порядок, встановлений чинним законодавством.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.06.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ «НВП «Актив Спец Пром» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 28.05.2020 у справі № 910/7257/20, розгляд апеляційної скарги призначено на 01.07.2020, встановлено Міністерству оборони України та АТ «Банк Альянс» строк для подання відзивів на апеляційну скаргу.
Міністерство оборони України та АТ «Банк Альянс» правом, передбаченим статтею 263 ГПК України, не скористались, відзивів на апеляційну скаргу не надали, у судове засідання своїх уповноважених представників не направили, про місце, день та час розгляду даної справи були повідомлені належним чином.
Частиною 2 ст. 273 ГПК України встановлено, що апеляційна скарга на ухвалу суду першої інстанції розглядається протягом тридцяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі.
Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Враховуючи, що Міністерство оборони України та АТ «Банк Альянс» не повідомили суд про поважність причин нез`явлення їх представників до суду апеляційної інстанції, клопотань про відкладення розгляду справи не надали,  з огляду на встановлені статтею 273 ГПК України строки розгляду апеляційної скарги на ухвалу суду, судова колегія, порадившись на місці, ухвалила здійснити розгляд апеляційної скарги за їх відсутності.  
У судовому засіданні представник скаржника підтримав вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити, ухвалу суду скасувати та постановити нове рішення, яким заяву про забезпечення позову задовольнити.
01.07.2020 у судовому засіданні колегією суддів апеляційного господарського суду було оголошено вступну та резолютивну частини постанови господарського суду апеляційної інстанції.
У судовому засіданні представник апелянта підтримав вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити, ухвалу суду скасувати та постановити нове рішення, яким заяву про забезпечення позову задовольнити.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 255 ГПК України окремо від рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції, зокрема, про відмову у забезпеченні позову.
Згідно з ч. 1 ст. 271 ГПК України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.
Обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, що є у справі, заслухавши пояснення представника апелянта, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав. 
Як вбачається з матеріалів справи, у заяві про забезпечення позову до подання позовної заяви ТОВ «НВП «Актив Спец Пром» посилалося на те, що Міністерством оборони України було оголошено про проведення процедури закупівлі та оприлюднено відповідне оголошення про проведення процедури відбору учасників для проведення переговорної процедури закупівлі для потреб оборони.
За доводами заявника, ним було подано відповідну тендерну документацію для участі у вказаній процедурі закупівлі та надано забезпечення тендерної пропозиції у вигляді банківської гарантії АТ «Банк Альянс»  № 2137-20 від 06.04.2020, відповідно до якої останнє зобов`язується сплатити Міністерству оборони України суму повного тендерного забезпечення протягом п`яти банківських днів після отримання його вимоги з підстав невиконання заявником, як принципалом, передбачених тендерною пропозицією зобов`язань, зокрема, відмови або неучасті учасника в переговорах, призначених замовником - Міністерством оборони України у визначену дату їх проведення. 
Як зазначає заявник, 22.04.2020 Міністерством оборони України було розміщено повідомлення про визначення його тендерним комітетом  учасником переговорів та призначення таких переговорів на 27.04.2020,  однак, зважаючи на запровадження на всій території України карантину, уповноважена особа ТОВ «НВП «Актив Спец Пром» не була повідомлена належним чином про проведення переговорів та не мала можливості прибути для участі в переговорах у визначену дату. Натомість, рішенням тендерного комітету Міністерства оборони України було прийнято рішення про відхилення цінової пропозиції заявника у зв`язку з його відмовою або неучастю у переговорах, визначених замовником. Вважаючи вказане рішення протиправним, заявник вказує на намір звернутися до суду з позовом про його скасування.
Разом з тим, за твердженням заявника, 20.05.2020 АТ «Банк Альянс» звернулось до ТОВ «НВП «Актив Спец Пром» з вимогою перерахувати кошти для покриття можливих витрат за гарантією №2137-20 від 06.04.2020, оскільки отримало 08.05.2020 від Міністерства оборони України вимогу про сплату суми забезпечення за гарантією № 2137-20 від 06.04.2020. 
В обґрунтування поданої заяви про забезпечення позову, позивач наголошував на необхідності вжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони АТ «Банк Альянс» перераховувати кошти на користь Міністерства оборони України на підставі письмових вимог останнього по банківській гарантії № 2137-20 від 06.04.2020, оскільки виконання АТ «Банк Альянс» вимоги Міністерства оборони України може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист права заявника, за захистом якого він має намір звернутись до суду, враховуючи, що такий захист не зможе відбутися в межах розгляду однієї справи та потребуватиме нових звернень до суду з іншими позовами.
Приписами ст.136 ГПК України передбачено, що господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Забезпечення позову - це сукупність процесуальних дій, які гарантують виконання рішення суду в разі задоволення позовних вимог. Забезпечення позову застосовується господарським судом як гарантія реального виконання рішення суду. 
Згідно з ч. 1 ст. 137 ГПК України позов забезпечується, зокрема, забороною відповідачу вчиняти певні дії; забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання.
З аналізу ст.136 ГПК України вбачається, що заходи забезпечення позову застосовуються господарським судом як гарантія реального виконання рішення суду.    Однак, особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення із заявою про забезпечення позову. 
При вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Тобто положення вказаної статті пов`язують вжиття заходу забезпечення з ефективним захистом або поновленням порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся, реальним виконанням судового рішення, а також із наявністю обставин, що достеменно свідчать про те, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду.
Разом з тим, як правильно зазначає апелянт, оскільки у даній справі позивач звернувся до суду з позовними вимогами немайнового характеру, судове рішення, у разі задоволення яких, не вимагатиме примусового виконання, то в даному випадку має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
При цьому, в таких немайнових спорах має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, оскільки позивач не зможе їх захистити в межах одного судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.
В силу положень ч. 1  ст. 74 ГПК України обов`язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення конкретного позову та на які така сторона посилається.
Обов`язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи. 
Під час вирішення питання про наявність підстав для забезпечення позову, обов`язок по доведенню та обґрунтуванню наявності очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача, обґрунтованості та невідворотності додаткових зусиль і витрат у майбутньому, покладається саме на позивача.
Отже, в силу вимог положень процесуального закону, що стосується забезпечення позову, позивач має надати докази наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення в період пред`явлення позову до суду. Проте, у поданій заяві позивач послався лише на потенційну можливість виникнення наведених у заяві обставин.
Враховуючи вищевикладене, на переконання колегії суддів, заявляючи про необхідність вжиття заходів до забезпечення позову, позивачем не наведено суду жодних належних підстав, які б свідчили, що невжиття обраного позивачем заходу забезпечення позову може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він має намір звернутися до суду.
Крім того, як правильно зазначив суд першої інстанції, заходи щодо забезпечення позову обов`язково повинні застосовуватися відповідно до їх мети, з урахуванням безпосереднього зв`язку між предметом позову та заявою про забезпечення позову.
Отже, питання задоволення заяви сторони у справі про застосування заходів до забезпечення позову вирішується судом в кожному конкретному випадку, виходячи з характеру обставин справи, що дозволяють зробити висновок щодо утруднення чи унеможливлення виконання рішення суду у випадку невжиття заходів забезпечення позову.
Системний аналіз положень частини 1 статті  136  і  137 Господарського процесуального кодексу України  дає підстави дійти висновку, що під час вирішення питання про необхідність задоволення чи відмови у задоволенні заяви про забезпечення позову, суди розглядають вказані заяви з застосуванням судового розсуду (окрім випадків, які передбачені у частинах 2, 5, 6, 7  статті 137 Господарського процесуального кодексу України).
Судовий розсуд - це передбачене законодавством право суду, яке реалізується за правилами передбаченими  Господарським процесуальним кодексом України  та іншими нормативно-правовими актами, що надає йому можливість під час прийняття судового рішення (вчинення процесуальної дії) обрати з декількох варіантів рішення (дії), встановлених законом, чи визначених на його основі судом (повністю або частково за змістом та/чи обсягом), найбільш оптимальний в правових і фактичних умовах розгляду та вирішення конкретної справи, з метою забезпечення верховенства права, справедливості та ефективного поновлення порушених прав та інтересів учасників судового процесу.
При вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
На переконання колегії суддів, при оцінці збалансованості інтересів сторін судом першої  враховано, що звернення Міністерства оборони України до АТ «Банк Альянс» з вимогою про сплату грошових коштів за банківською гарантією не є беззаперечною підставою для застосування обраного позивачем заходу забезпечення позову.
Зокрема, позивачем не вказано яким чином невжиття заходів забезпечення позову, які він просить вжити суд, може ускладнити чи унеможливити ефективний захист порушених прав позивача, за захистом яких він має намір звернутися до суду.
Крім того, колегія суддів враховує надані у судовому засіданні пояснення представника апелянта про те, що станом на час розгляду даної апеляційної скарги ТОВ «НВП «Актив Спец Пром» не звернулося до суду першої інстанції з відповідним позовом, про необхідність забезпечення якого вказує у своїй заяві, не виконавши тим самим вимоги ч. 3 ст. 138 ГПК України.
Здійснивши оцінку обґрунтованості доводів заявника, дослідивши збалансованість  інтересів сторін, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що заява ТОВ «НВП «Актив Спец Пром» про вжиття визначених ним заходів забезпечення позову, не містить обґрунтованих мотивів та посилань на докази, на підставі яких суд міг би дійти висновку щодо доцільності та необхідності термінового забезпечення позову.
При цьому,    при здійсненні судочинства суди застосовують  Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод  від 04.11.1950 №ETS № 005 (далі - Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини як джерело права (ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»).
Так, за приписами ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.
За змістом ст.  13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визначені в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 29 червня 2006 року у справі «Пантелеєнко проти України» зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.
У рішенні від 31 липня 2003 року у справі «Дорани проти Ірландії» Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття «ефективний засіб» передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.
При вирішенні справи «Каіч та інші проти Хорватії» (рішення від 17 липня 2008 року) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.
Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно з ч.ч. 1-3 ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. 
Відповідно до ст.ст. 76-77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Обов`язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи. 
Відповідно до частини 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Підсумовуючи наведене, колегія суддів вважає, що заявником не було надано доказів на підтвердження того, що невжиття визначених ним заходів забезпечення позову порушить його права та в подальшому утруднить чи може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він має намір звернутися до суду, а відтак, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про безпідставність та необґрунтованість заяви ТОВ «НВП «Актив Спец Пром»  про забезпечення позову та відсутність підстав для її задоволення.
Частиною 1 ст. 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
При цьому, колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини, викладену у справі «Проніна проти України» у рішенні від 18.07.2006 та у справі «Трофимчук проти України» у рішенні від 28.10.2010, в яких зазначено, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.
З урахуванням усіх фактичних обставин справи, встановлених місцевим господарським судом та судом апеляційної інстанції, інші доводи заявника, викладені в апеляційній скарзі, не заслуговують на увагу, оскільки не впливають на правильність прийняття судом оскаржуваної ухвали у даній справі.
Згідно зі статтею 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на вищевикладене, апеляційний господарський суд вважає, що ухвала Господарським судом міста Києва від 28.05.2020 у справі №910/7257/20 прийнята з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги обґрунтованих висновків суду не спростовують, у зв`язку з чим оскаржувана ухвала має бути залишена без змін, а апеляційна скарга ТОВ «НВП «Актив Спец Пром» - без задоволення.
Судові витрати за перегляд справи у суді апеляційної інстанції, у зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, на підставі ст. 129 ГПК України   покладаються на апелянта.
Керуючись ст. ст. 253-255, 269, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Актив Спец Пром» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 28.05.2020 у справі №910/7257/20 залишити без задоволення.
2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 28.05.2020 у справі №910/7257/20 залишити без змін.
3. Матеріали справи №910/7257/20 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню.
          Повний текст постанови складено  06.07.2020.

Головуючий суддя                                                            А.О. Мальченко 

Судді                                                                                Т.П. Козир

                                                                                О.В. Агрикова