справа № 359/9893/15-ц                             головуючий у суді І інстанції - Муранова-Лесів І.В.
провадження № 22-ц/824/11857/2020       суддя-доповідач у ІІ Інстанції - Фінагеєв В.О.

П О С Т А Н О В А
Іменем України
 
30 вересня 2020 року                                                                                      м. Київ
 
Київський апеляційний суд 
у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
 
Головуючого судді Фінагеєва В.О., 
суддів Кашперської Т.Ц., Яворського М.А.,
  за участю секретаря Гасюк В.В.,
 
розглянувши в судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 , поданою представником ОСОБА_2 , на ухвалу Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21 лютого 2020 року у справі за поданням головного державного виконавця Бориспільського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції у місті Києві Степів Юлії Олександрівни про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України без вилучення паспортного документа боржника ОСОБА_1 , стягувач - ОСОБА_3 , - 
 
В С Т А Н О В И В: 
 
У лютому 2020 року головний державний виконавець Степів Ю.О. звернулася до суду з поданням та просила тимчасово обмежити у праві виїзду за межі України без вилучення паспорта громадянина України для виїзду за кордон серії НОМЕР_1 ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_2 до виконання зобов`язань, покладених на нього згідно виконавчого листа Бориспільського міськрайонного суду Кивїської області № 2/359/2771/17 від 22 лютого 2018 року. 
Подання обґрунтовано тим, що на примусовому виконанні у Бориспільському міськрайонному ВДВС Центрального міжрегіонального управління МЮ (м. Київ) знаходиться виконавче провадження, відкрите на підставі виконавчого листа Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 22 лютого 2018 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 матеріальної шкоди у розмірі 1 769 120 грн. та 10 000 грн. моральної шкоди, а всього на загальну суму 1 779 120 грн. 08 листопада 2019 року було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження та зобов`язано подати декларацію про доходи та майно, попереджено про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей. Рішення суду боржник не виконав, декларацію не надав, будь-яких дій, спрямованих на виконання рішення не здійснив. Головний державний виконавець зазначає, що нею було вжито заходи примусового виконання рішення суду, а саме винесено постанови про арешт всього рухомого та нерухомого майна боржника, про арешт коштів боржника; про накладення арешту на грошові кошти, що містяться на будь-яких рахунках, відкритих боржником; про звернення стягнення на заробітну плату боржника, згідно якої підлягає утримання із заробітної плати у розмірі 20 %. Виконавець зазначає, що згідно отриманої інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна за боржником зареєстровано на праві власності квартири АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 , які перебувають в іпотеці ПАТ «Дельта Банк» та ТОВ «Укрпромбанк». Згідно інформації, наданої МВС, за ОСОБА_1 не зареєстровано транспортних засобів. Звернення стягнення на доходи боржника не є доцільним, оскільки сума стягнення за виконавчими листами перевищує розмір п`яти мінімальних розмірів заробітної плати, а також те, що від стягувача не надходило заяви про застосування заходів примусового звернення стягнення на доходи/пенсію боржника відповідно до положень статті 68 Закону України «Про виконавче провадження». Відповідно до повідомлення банківських установ у боржника відсутні кошти та/або інші грошові цінності, на які можливо звернути стягнення. На депозитний рахунок відділу з місця роботи боржника надійшло 966 грн. Згідно інформації з Єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб - підприємців, ОСОБА_1 є керівником (згідно статуту) приватної школи МІДГАРД. Згідно інформації з офіційного сайту школи МІДГАРД навчання коштує 198 000 грн. - 231 000 грн. за навчальний рік. Проте, заробітна плата у ОСОБА_1 на посаді директора є мінімальною. Виконавець зазначає, що на виклики до відділу та вимоги державного виконавця Попов О.А. жодним чином не реагує, борг у добровільному порядку не сплачує, рішення суду до теперішнього часу не виконано. Викладені обставини свідчать про те, що боржник ухиляється від виконання рішення, не вживає заходів щодо його виконання за рахунок належного йому майна і доходів.
Ухвалою Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21 лютого 2020 року подання головного державного виконавця Бориспільського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Степів Юлії Олександрівнизадоволено.   
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати ухвалу суду першої інстанції через неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні подання. 
В обґрунтування доводів апеляційної скарги боржник зазначає, що він особисто не ознайомлювався з матеріалами виконавчого провадження щодо нього, отже, відсутні підстави стверджувати про його свідоме ухилення від виконання судового рішення. Державний виконавець не довів та в матеріалах подання відсутні будь-які докази того, що боржник свідомо ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням суду. Саме невиконання боржником самостійно зобов`язань протягом строку, по що вказує державний виконавець в постанові про відкриття виконавчого провадження, не може свідчити про ухилення від виконання судового рішення. ОСОБА_1 посилається на ст. 4 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, рішення Європейського суду з прав людини від 26 листопада 2009 року у справі «Гочев проти Болгарії», ст. 12 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права. ОСОБА_1 зазначає, що він працює у закладі освіти «Приватний загальноосвітній навчальний заклад «МІДГАРД» на посаді директора, у зв`язку з чим він часто бере участь у міжнародних педагогічних заходах. Обмеження у виїзді за кордон унеможливить виконання боржником прямих трудових обов`язків, зокрема, його участь у заходах, які заплановані за межами України протягом вересня-грудня 2020 року та не пізніше січня 2022 року. Відповідно до умов трудового договору від 15 травня 2020 року ОСОБА_1 протягом двох років зобов`язаний забезпечити міжнародну акредитацію та сертифікацію ПЗНЗ «МІДГАРД». Боржник також вказує на те, що ухвалою Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21 лютого 2020 року було відмовлено у задоволенні аналогічного подання і обставини, на які посилається виконавець у цьому поданні, уже досліджувалися судом. Державний виконавець не здійснив жодних дій на усунення недоліків, зазначених в ухвалі від 21 лютого 2020 року. Боржник також зазначає, що 22 січня 2020 року він подавав до державної виконавчої служби заяву, якою повідомляв, що на разі фактично проживає у м. Запоріжжя та просив передати матеріали виконавчого провадження до Дніпровського відділу державної виконавчої служби міста Запоріжжя. ОСОБА_1 повідомляв виконавця про належність йому квартири, розташованої у м. Запоріжжя. 27 лютого 2020 року виконавець винесла постанову про передачу виконавчого провадження на підставі заяви ОСОБА_1 до Дніпровського відділу державної виконавчої служби міста Запоріжжя. Саме подання було подано до суду 11 лютого 2020 року, тобто, тоді коли боржник не знав і не міг знати про його подачу, оскільки жив в іншому регіоні України. При цьому, виконавець продовжувала здійснювати заходи по примусовому виконанню рішення.      
Перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити, виходячи з наступного.
Постановляючи ухвалу про задоволення подання, суд першої інстанції виходив з того, що судове рішення про стягнення боргу на даний час не виконано, боржник ухиляється від його виконання, не вживає заходів щодо виконання рішення за рахунок належного йому майна і доходів.
Однак, апеляційний суд не може погодитися з такими висновками суду першої інстанції з наступних підстав. 
З матеріалів справи вбачається, що на примусовому виконанні у Бориспільському міськрайонному ВДВС Центрального міжрегіонального управління МЮ (м. Київ) знаходиться виконавчий лист Бориспільського міськрайонного суду № 2/359/2771/17 від 22 лютого 2018 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 матеріальної шкоди у розмірі 1 769 120 грн. та 10 000 грн. моральної шкоди, а всього на загальну суму 1 779 120 грн. (а.с.11-29).
Постановою головного державного виконавця Степів Ю.О. від 08 листопада 2019 року відкрито виконавче провадження № 60545179 з примусового виконання вищевказаного виконавчого листа про стягнення на користь ОСОБА_3 з ОСОБА_1 матеріальної шкоди у розмірі 1 769 120 грн. та 10 000 грн. моральної шкоди, зобов`язано боржника подати декларацію про доходи та майно та попереджено про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей (а.с.11).
Постанову про відкриття виконавчого провадження та вимогу державного виконавця вручено особисто ОСОБА_1 24 грудня 2019 року, про що свідчить особистий підпис боржника на відповідних документах.
Постановою виконавця від 14 листопада 2019 року накладено арешт на все рухоме і нерухоме майно, що належить боржнику ОСОБА_1 (а.с.14).
З отриманої інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна за боржником зареєстровано на праві власності квартири АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 , які перебувають в іпотеці ПАТ «Дельта Банк» та ТОВ «Укрпромбанк» (а.с.17-20). 
Згідно інформації, наданої МВС, за ОСОБА_1 не зареєстровано транспортних засобів (а.с.22).
Постановою державного виконавця від 15 листопада 2019 року накладено арешт на грошові кошти, що містяться на будь-яких рахунках, відкритих боржником (а.с.13).
18 листопада 2019 року головним державним виконавцем винесено постанову про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника ОСОБА_1 , який отримує дохід у приватній школі «МІДГАРД», в зазначено про здійснення відрахування із доходів боржника у розмірі 20 % до виплати загальної суми боргу 1 957 401 грн.(а.с.27).
Згідно отриманої інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців засновником Приватної школи «МІДГАРД», що знаходиться за адресою: м. Київ, пр-т Академіка Глушкова 1, корпус 17, є ОСОБА_4 , ОСОБА_1 є керівником школи (згідно статуту) (а.с.5-8).
Згідно інформації Державної прикордонної служби України від 05 лютого 2020 року боржник ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , неодноразово перетинав державний кордон України у 2019-2020 роках, закордонний паспорт НОМЕР_3 ( а.с.21).
Відповідно до статті 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Відповідно до вимог ст. 441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення або рішення інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом. Тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України застосовується в порядку, визначеному цим Кодексом для забезпечення позову, із особливостями, визначеними цією статтею. Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), якщо така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним рішенням, на строк до виконання зобов`язань за рішенням, що виконується у виконавчому провадженні.
Згідно з вимогами ст. 18  Закону України «Про виконавче провадження» виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії. Виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів. 
За змістом п. 5 ч. 1 ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду з України та в`їзду в Україну громадян України» підставою для тимчасового обмеження у праві виїзду громадянина України за кордон є ухилення від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом.
Ухиленням від виконання зобов`язань, покладених на боржника рішенням суду, що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом, є будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов`язку у виконавчому провадженні, коли у нього є всі реальні можливості виконати цей обов`язок (наприклад, наявність майна, грошових коштів, тощо) і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об`єктивні обставини (непереборної сили, події тощо). Особа, яка має невиконані зобов`язання, не може вважатися винною в ухиленні, поки не буде доведено протилежне.
Відповідно до ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. 
Відповідно до положення ч. 3 ст. 12 ЦПК України наявність умислу та обставини, які є предметом посилання суб`єкта подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України як на підставу його вимог, підлягають доведенню. Зокрема, задоволення такого подання можливе лише за умови «доведення факту ухилення боржника від виконання зобов`язання».
Законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявність факту невиконання зобов`язань, а за ухилення від їх виконання. Саме по собі невиконання боржником самостійно зобов`язань протягом певного строку, про що вказує приватний виконавець в своєму поданні, не може свідчити про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням суду обов`язків. Для застосування вказаного заходу виконавцю необхідно довести наявність умисних дій боржника, спрямованих на ухилення від виконання судового рішення.
У зв`язку з цим, з метою всебічного і повного з`ясування всіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов`язків учасників спірних правовідносин, суду належить з`ясувати, чи дійсно особа свідомо не виконувала належні до виконання зобов`язання в повному обсязі або частково.
Позиція щодо неправомірності заборони виїзду за кордон без оцінки індивідуальних обставин боржника на підставі лише факту наявності невиконаного грошового зобов`язання, викладена у рішенні ЄСПЛ у справі «Хлюстов проти Росії».
Отже, право на звернення до суду із поданням про обмеження боржника у праві виїзду за межі України виникає у державного виконавця лише у випадку доведення і обґрунтування факту ухилення останнього від виконання своїх зобов`язань.
У поданні головний державний виконавець Степів Ю.О. вказувала на те, що рішення суду боржник не виконав, декларацію про доходи та майно не надав, будь-яких дій, спрямованих на виконання рішення не здійснив.
Проте, сам факт відкриття виконавчого провадження, не подача декларації про доходи та майно, невиконання боржником зобов`язання самостійно не може свідчити про ухилення боржника від виконання покладених на нього обов`язків, з огляду на встановлені державним виконавцем обставини відсутності у боржника рухомого чи нерухомого майна, коштів, за рахунок яких боржник міг би виконати судове рішення, однак, свідомо цього не робить.
Відтак, посилання державного виконавця на закордонні поїздки боржника без з`ясування їх мети, джерела коштів на  їх здійснення не може свідчити про свідоме ухилення від виконання судового рішення.
Як вказує боржник в апеляційній скарзі, закордонні поїздки пов`язані виключно з його службовою діяльністю та необхідні йому для належної організації освітнього процесу в школі, в якій він працює. Доказів протилежного державний виконавець суду не надав.
При цьому, державний виконавець не звернув уваги, що на момент звернення до суду з поданням факт ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, повинен вже відбутися та бути об`єктивно наявним і вбачатися з матеріалів виконавчого провадження. 
 Крім того, судом встановлено, що ухвалою Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21 січня 2020 року (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/87776226) подання головного державного виконавця Бориспільського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) Степів Ю.О. про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України без вилучення паспортного документа відносно боржника ОСОБА_1 залишено без задоволення. Зі змісту вказаної ухвали вбачається, що у своєму поданні виконавець посилалася на ті ж обставини, що й у даному поданні. Підставою для залишення подання без задоволення стала недоведеність виконавцем ухилення боржника від виконання рішення суду та відсутність свідомого невиконання боржником належних до виконання зобов`язань.
Дане судове рішення сторонами не оскаржувалось та набрало законної сили.
Незважаючи на зазначене судове рішення, яким суд дав оцінку доводам державного виконавця, останній через 20 днів 10 лютого 2020 року повторно звернувся до суду з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі  України.
При цьому, жодних додаткових доводів до тих, яким судом вже надана оцінка, державний виконавець не навів. 
На зазначене суд першої інстанції уваги не звернув та дійшов помилкового висновку про наявність підстав до задоволення подання та підтвердження фактів  свідомого ухилення боржника від виконання рішення суду.
Відповідно до вимог ст. 376 ЦПК Українипідставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині є, зокрема, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи. 
На підставі викладеного та керуючись статтями 374, 376, 381, 382-384 ЦПК України, апеляційний суд, -
 
П О С Т А Н О В И В:
 
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 , подану представником ОСОБА_2 задовольнити.
Ухвалу Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21 лютого 2020 року скасувати та прийняти постанову.
У задоволенні подання головного державного виконавця Бориспільського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції у місті Києві Степів Юлії Олександрівни про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України без вилучення паспортного документа боржника ОСОБА_1 , стягувач - ОСОБА_3 відмовити.  
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню у касаційному порядку не підлягає. 
Судове рішення складено 30 вересня 2020 року.

Головуючий                                                                        Фінагеєв В.О.
 
Судді                                                                                              Кашперська Т.Ц.
                                      
                                                                                              Яворський М.А.