Постанова                                           
Іменем України
08 липня 2020 року
м. Київ
справа № 495/11830/18
провадження № 61-1763св20
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Синельникова Є. В.,
суддів: Осіяна О. М., Сакари Н. Ю., Хопти С. Ф., 
Шиповича В. В. (суддя-доповідач),
учасники справи:
позивач -  ОСОБА_1 ,
відповідачі: селянське фермерське господарство «Тетяна», державний реєстратор Білгород-Дністровської районної державної адміністрації Тураєв Юрій Володимирович,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Одеського апеляційного суду, у складі колегії суддів: Ващенко Л. Г., Вадовської Л. М., Сєвєрової Є. С., 
від 12 грудня 2019 року,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст заяви про забезпечення позову
У грудні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до селянського фермерського господарства «Тетяна» (далі - СФГ «Тетяна»), державного реєстратора Білгород - Дністровської районної державної адміністрації Тураєва Ю. В. про визнання правочину недійсним та скасування рішення про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно.
Разом із позовною заявою ОСОБА_1 було подано заяву про забезпечення позову, шляхом заборони СФГ «Тетяна» вчиняти певні дії, 
а саме, до ухвалення рішення по справі використовувати для будь-яких потреб та користуватись земельною ділянкою площею 14, 4942 га, кадастровий номер 5120884600:01:002:0202, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 .
Заяву обґрунтовано тим, що предметом позову є визнання недійсним договору оренди земельної ділянки від 07 липня 2017 року № 26, укладеного між ОСОБА_1 та СФГ «Тетяна», згідно якого в оренду передано земельну ділянку площею 14, 4942 га, кадастровий номер 5120884600:01:002:0202. Вважав, що оспорюваний правочин вчинено поза межами необхідного обсягу цивільної дієздатності сторін та відсутності волевиявлення позивача на укладення цього договору оренди. Посилаючись на те, що внаслідок використання на підставі оспорюваного правочину відповідачем належної йому земельної ділянки можуть бути втрачені її якісні природні властивості, вважав що існують підстави для вжиття заходів забезпечення позову.
Короткий зміст ухвали суду першої інстанції
Ухвалою Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області, у складі судді Шевчук Ю. В., від 07 лютого 2019 року задоволено заяву 
ОСОБА_1 про забезпечення позову. Заборонено СФГ «Тетяна» використовувати для будь-яких потреб та користуватись земельною ділянкою площею 14, 4942 га, кадастровий номер 5120884600:01:002:0202, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , до ухвалення рішення по справі.
Судом враховано пов`язаність заходів забезпечення позову з предметом спору, співмірність таких заходів заявленим позовним вимогам і відповідність виду забезпечення позову.
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції
Постановою Одеського апеляційного суду від 12 грудня 2019 року апеляційну скаргу СФГ «Тетяна» задоволено, ухвалу Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 07 лютого 2019 року про забезпечення позову скасовано та відмовлено у задоволенні заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову.
Скасовуючи ухвалу суду першої інстанції, колегія суддів виходила з того, що позивачем не доведено необхідність вжиття заходів забезпечення позову у заявлений спосіб, а посилання лише на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування, не є достатньою підставою для задоволення заяви. Обраний позивачем спосіб забезпечення позову апеляційний суд вважав неспівмірним із заявленими позовними вимогами.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
У касаційній скарзі, поданій в січні 2020 року до Верховного Суду, 
ОСОБА_1 , посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати постанову Одеського апеляційного суду від 12 грудня 2019 року, залишивши в силі ухвалу суду першої інстанції.
Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції 
Ухвалою Верховного Суду від 31 січня 2020 року відкрито касаційне провадження в указаній справі та витребувано з Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області матеріалів справи № 495/11830/18 щодо вирішення питання про забезпечення позову в суді першої та апеляційної інстанцій.
У лютому 2020 року матеріали справи надійшли до Верховного Суду.
Ухвалою Верховного Суду від 01 липня 2020 року справу призначено до розгляду у складі колегії із п`яти суддів, в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.
Аргументи учасників справи
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
Касаційну скаргу мотивовано зокрема тим, що в порушення вимог 
частини другої статті 40 ЦПК України заява про відвід членам колегії суддів, отримана Одеським апеляційним судом 11 грудня 2019 року, в судовому засіданні 12 грудня 2019 року, за результатами якого прийнято оскаржувану постанову, розглянута не була. Вважає, що розгляд апеляційним судом справи із вказаними порушеннями процесуального закону, свідчить про її незаконність.
У встановлений судом строк відзив на касаційну скаргу не подано
Фактичні обставини справи, встановлені судами
ОСОБА_1 звернувся із позовом про визнання недійсним договору оренди земельної ділянки укладеного 07 липня 2017 року із СФГ «Тетяна».
Позиція Верховного Суду
Згідно із положенням частини другої статті 389 ЦПК України (тут і надалі по тексту в редакції Кодексу на час подання касаційної скарги) підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права 
Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до вимог частин першої і другої статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам закону оскаржувана постанова суду апеляційної інстанції не відповідає.
Згідно з частиною третьою статті 34 ЦПК України перегляд в апеляційному порядку рішень судів першої інстанції здійснюється колегією суддів суду апеляційної інстанції у складі трьох суддів.
11 грудня 2019 року до Одеського апеляційного суду надійшла заява ОСОБА_1 від 09 грудня 2019 року про відвід суддям-учасникам колегії з підстав, визначених статтею 36 ЦПК України, в обґрунтування якої заявник посилався на сумніви в неупередженості та об`єктивності суддів.
У частині першій статті 36 ЦПК України визначено, що суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), зокрема якщо: 1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, що викликають сумнів в неупередженості або об`єктивності судді.
З підстав, зазначених у статтях 36, 37 і 38 ЦПК України, судді, секретарю судового засідання, експерту, спеціалісту, перекладачу може бути заявлено відвід учасниками справи (частина друга статті 39 ЦПК України).
За змістом частини третьої статті 39 ЦПК України відвід повинен бути мотивований і заявлений протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів із дня, коли заявник дізнався про таку підставу.
Порядок вирішення заявленого відводу та самовідводу визначений у статті 40 ЦПК України відповідно до якої (в редакції на час подання 11 грудня 
2019 року заяви про відвід) питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У такому випадку вирішення питання про відвід судді здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 33 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.
Аналіз вказаних норм дає підстави для висновку про те, що до вирішення суддею заяви про відвід цей суддя не може вчиняти будь-яких інших процесуальних дій, пов`язаних із подальшим процесуальним рухом справи. За результатами розгляду заяви, поданої у строки, встановлені частиною третьою статті 39 ЦПК України, суд може постановити ухвалу або про її задоволення, або про відмову у задоволенні. У разі подання такої заяви з порушенням процесуальних строків, або повторно з підстав заявлених раніше, вона має бути залишена без розгляду.
При цьому відповідно до вимог частини одинадцятої статті 40 ЦПК України за результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу.
Однак в порушення зазначених вимог ЦПК України заява ОСОБА_1 про відвід колегії суддів, отримана апеляційним судом 11 грудня 2019 року, не була розглянута в судовому засіданні 12 грудня 2019 року.
Після одержання 11 грудня 2019 року заяви ОСОБА_1 про відвід апарат суду мав достатньо часу для передачі вказаної заяви колегії суддів до початку судового засідання 12 грудня 2019 року.
У наданих касаційному суду матеріалах справи № 495/11830/18 наявна копія акту, складеного помічником судді, про те, що заява ОСОБА_1 за вхідним № 27070/19 про відвід колегії суддів виявлена нею 13 грудня 
2019 року та в той же день передана судді Одеського апеляційного суду Ващенко Л. Г.
Однак вказаний акт, складений помічником судді, не свідчить про дотримання судом передбаченого статтею 40 ЦПК України порядку вирішення заявленого відводу.
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини 
безсторонність (неупередженість) суду в сенсі пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод має визначатися згідно з (i) суб`єктивним критерієм, враховуючи особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (i) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом установлення того, чи забезпечував сам суд та серед інших аспектів його склад достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (рішення у справах «Фей проти Австрії» (Fey v. Austria), «Веттштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland).
Проте між суб`єктивною та об`єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а також може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб`єктивний критерій) (див. рішення у справі «Кіпріану проти Кіпру» (Kyprianou v. Cyprus).
У деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб`єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об`єктивної безсторонності (рішення у справі «Пуллар проти Сполученого Королівства» (Pullar v. the United Kingdom). У цьому сенсі навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, «має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється», адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (рішення у справі «Де Куббер проти Бельгії» (De Cubber v. Belgium).
За таких обставин доводи касаційної скарги дають підстави для висновку, що оскаржувана постанова суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню, оскільки колегія суддів до вирішення заяви про відвід не відповідає вимогам «незалежного та неупередженого суду, встановленого законом» й, відповідно, не може вирішувати жодне процесуальне питання, крім вирішення заявленого відводу.
До аналогічних висновків дійшов Верховний Суд в постанові від 27 травня 2020 року по справі № 2-18/11 (провадження № 61-12956св19).
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 411 ЦПК судові рішення підлягають обов`язковому скасуванню з направленням справи на новий розгляд, якщо справу розглянуто і вирішено неповноважним складом суду. 
За таких обставин, не обговорюючи питання правильності застосування судом апеляційної інстанції норм права при вирішенні заяви про забезпечення позову та обґрунтованості заявленого ОСОБА_1 відводу, колегія суддів дійшла висновку про те, що постанова Одеського апеляційного суду від 12 грудня 2019 року не відповідає вимогам статті 263 ЦПК України та прийнята з порушенням норм процесуального права, що є підставою для її скасування на підставі пункту 1 частини першої статті 411 ЦПК України з направленням справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Керуючись статтями 400, 402, 411, 416, 418, 419 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Постанову Одеського апеляційного суду від 12 грудня 2019 року скасувати, справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий   Судді:	Є. В. Синельников   О. М. Осіян    Н. Ю. Сакара    С. Ф. Хопта   В. В. Шипович