справа № 369/11929/15-ц
провадження № 22-ц/824/5815/2020 

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ  СУД
ПОСТАНОВА
І М Е Н Е М          У К Р А Ї Н И
21 липня 2020  року                                                                                                м. Київ
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді - Писаної Т.О.
суддів - Приходька  К.П., Журби С.О.
за участю секретаря судового засідання -  Костецької М.М.
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу  ОСОБА_1 на ухвалу Києво-Святошинського районного суду Київської області від 06 листопада 2019 року про зміну способу виконання рішення за заявою Громадської організації "Садове товариство "Масив Оленівка" у справі за позовом Громадської організації "Садове товариство "Масив Оленівка" до ОСОБА_1 про усунення перешкод в користуванні дорогою загального користування, знесення самочинно збудованого паркану та приведення земельної ділянки в стан, що існував до порушення та за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа Громадська організація "Садове товариство "Масив Оленівка" про усунення перешкод в користуванні засобом обліку електроенергії - лічильником та дорогою загального користування та зобов`язання відповідача знести самочинно збудований паркан та приведення земельної ділянки в попередній стан, що існував до порушення, 
                                                   В С Т А Н О В И В:
У вересні 2019 року ОСОБА_2 та голова Громадської організації "Садове товариство "Масив Оленівка" звернулися до суду із заявою про встановлення способу виконання заочного рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 28 вересня 2016 року шляхом знесення самочинно збудованого бетонного паркану, що знаходиться за адресою АДРЕСА_5 (згідно генплану садового товариства "Масив Оленівка") зі сторони дороги загального користування; засипати вигрібну яму (каналізаційний колодязь), що викопана на дорозі загального користування та проходить вздовж меж земельних ділянок АДРЕСА_5; встановлення на електроопорі від якої буде йти постачання електроенергії до будинку АДРЕСА_2 на земельних АДРЕСА_3 (згідно генплану садового товариства "Масив Оленівка"), кадастрові номери земельних ділянок 3222484200:03:003:5013; 3222484200:03:003:5229, трьохфазного електролічильника типу день-ніч, після проведення відповідної технічної перевірки схеми електропостачання відповідною спеціалізованою організацією (ПАТ «Київобленерго»).
В обґрунтування заяви зазначали, що Києво-Святошинським районним відділом ДВС у Київській області було відкрито виконавчі провадження на примусове виконання заочного рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 28 вересня 2016 року та вчинено необхідні виконавчі дії, проте  ОСОБА_1 ухиляється від виконання судового рішення.
У зв`язку з ігноруванням боржником судового рішення та ухиленням від його виконання просили змінити спосіб виконання судового рішення.
Ухвалою Києво-Святошинського районного суду Київської області від 06 листопада 2019 року заяву задоволено частково.
Змінено спосіб виконання рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 28 вересня 2016 року по цивільній справі №175/11929/15-ц за позовом Громадської організації «Садове товариство «Масив Оленівка» до ОСОБА_1 про усунення перешкод в користуванні дорогою загального користування, знесення самочинно збудованого паркану та приведення земельної ділянки в стан, що існував до порушення та за позовом ОСОБА_2 до    ОСОБА_1 , третя особа Громадська організація «Садове товариство «Масив Оленівка» про усунення перешкод в користуванні засобом обліку електроенергії - лічильником та дорогою загального користування та зобов`язання відповідача знести самочинно збудований паркан та приведення земельної ділянки в попередній стан, що існував до порушення, в частині способу виконання рішення, а саме:
- знести самочинно збудований паркан, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_5 (згідно генплану садового товариства «Масив Оленівка) зі сторони дороги загального користування;
- засипати вигрібну яму (каналізаційний колодязь), що викопана на дорозі загального користування, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_5 (згідно генплану садового товариства «Масив Оленівка).
В решті вимог заяви відмовлено.
Не погоджуючись із указаною ухвалою суду ОСОБА_1 звернулася до суду із апеляційною скаргою, в якій просила оскаржувану ухвалу скасувати.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що про відкриття виконавчих проваджень дізналась у серпні 2019 року на стадії завершення строку їх виконання, після чого нею 8 серпня було виконано вимогу про знесення паркану та 10 серпня засипано каналізаційний колодязь. Проте каналізаційний колодязь не мав відношення до предмету спору у цивільній справі №369/11929/15-ц оскільки фактично був розташований на території земельної ділянки АДРЕСА_4 , а не на дорозі та вздовж ділянок АДРЕСА_6, АДРЕСА_7 АДРЕСА_8 
Вважає що підстав для зміни способу виконання судового рішення не існувало, спосіб виконання рішення не був змінений, а рішення фактично було виконано.
У підтвердження своїх пояснень надала ксерокопії фотографій дороги та каналізаційного колодязя.
ОСОБА_2 та голова садового товариства «Масив Оленівка» звернулися з відзивом на апеляційну скаргу, в якому просили апеляційну скаргу залишити без задоволення.
Зазначали що у апеляційній скарзі не вказано, у чому полягає незаконність ухвали суду, які норми матеріального чи процесуального права були порушені, не наведено обґрунтування в частині виконання судового рішення, не надано доказів оскарження актів державного виконавця, постанов про накладення штрафів за невиконання судового рішення та про закриття виконавчого провадження. Надані ксерокопії фотографій підтверджують існування паркану вздовж дороги, що підтверджує невиконання судового рішення.
Також зазначає що ОСОБА_1 , здійснивши демонтаж лічильника ОСОБА_2 , позбавила його права та можливості отримувати електроенергію у встановлений спосіб від такого лічильника.
В судове засідання 21 липня 2020 року з`явився представник позивачів ОСОБА_3 , який проти задоволення апеляційної скарги та скасування оскаржуваної ухвали заперечив.
Відповідач в судове засідання не з`явилась, була повідомлена судом про відкриття апеляційного провадження та про дату судового засідання належним чином, клопотань про відкладення розгляду справи не направила до суду та не повідомила суд про наявність поважних причин, що перешкодили з`явитись до суду чи унеможливлюють розгляд справи без її участі.
Колегія суддів вважає за можливе розглядати справу у відсутність осіб, які не з`явилися у судове засідання на підставі частини 2 статті 372 ЦПК України.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Частиною 1 статті 367 ЦК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково доданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Згідно із частиною 1 статті 376 ЦК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Частково задовольняючи заяву про зміну способу виконання рішення суду шляхом знесення самочинно збудованого паркану, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_5 (згідно генплану садового товариства «Масив Оленівка) зі сторони дороги загального користування; засипання вигрібної ями (каналізаційного колодязя), що викопана на дорозі загального користування, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_5 (згідно генплану садового товариства «Масив Оленівка), суд першої інстанції виходив із того, що визначений судовим рішення від 28 вересня 2016 року спосіб його виконання на теперішній час не може забезпечити ефективний захист прав позивача. 
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції виходячи з наступного. 
Відповідно до частини третьої статті 435 ЦПК України підставою для встановлення або зміни способу або порядку виконання, відстрочення або розстрочення виконання судового рішення є обставини, що істотно ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим.
Аналіз наведеної норми права дає підстави для висновку, що суд може змінити чи встановити спосіб і порядок виконання судового рішення лише у виняткових випадках, за наявності обставин, що ускладнюють його виконання за умови надання достатніх доказів наявності таких обставин.
Поняття "спосіб" і "порядок" виконання судового рішення мають спеціальне значення, яке реалізується у виконавчому провадженні. Вони означають визначену рішенням суду послідовність і зміст вчинення виконавчих дій державним виконавцем. Під зміною способу виконання рішення суду необхідно розуміти прийняття судом нових заходів для реалізації рішення у разі неможливості його виконання у раніше встановлений спосіб.
Відповідно до частини третьої статті 33 Закону України «Про виконавче провадження» за наявності обставин, що ускладнюють виконання судового рішення або роблять його неможливим, сторони, а також виконавець за заявою сторін або державний виконавець з власної ініціативи у випадку, передбаченому Законом України «Про гарантії держави щодо виконання судових рішень», мають право звернутися до суду, який розглядав справу як суд першої інстанції, із заявою про встановлення або зміну способу і порядку виконання рішення.
Як убачається із матеріалів справи, заочним рішенням Києво-Святошинського районного суду Київської області від 28 вересня 2016 року позовну заяву Громадської організації «Садове товариство «Масив Оленівка» задоволено.
Зобов`язано ОСОБА_1 привести земельну ділянку - дорогу загального користування, що проходить вздовж меж земельних ділянок АДРЕСА_5 ») в стан, який існував до порушення, шляхом знесення самочинно збудованого паркану встановленого на вказаній дорозі загального користування. 
Позовну заяву ОСОБА_2 задоволено.
Зобов`язано ОСОБА_1 усунути перешкоди ОСОБА_2 в праві вільного доступу до засобів обліку електричної енергії (лічильнику), що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 », шляхом відновлення дороги загального користування вздовж меж земельних ділянок № 56-58 (згідно генплану с/т «Масив Оленівка») в стан, що існував до будівництва паркану на вказаній дорозі та вигрібної ями (каналізаційного колодязя).
Рішенням Апеляційного суду Київської області від 08 червня 2017 року рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 28 вересня 2016 року скасовано, в задоволенні позову Громадської організації «Садове товариство «Масив Оленівка» та ОСОБА_2 відмовлено.
Постановою Верховного Суду від 17 жовтня 2018 року рішення Апеляційного суду Київської області від 08 червня 2017 року скасовано, а рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 28 вересня 2016 року залишено в силі.
На виконання рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 28 вересня 2016 року було видано виконавчі листи та 30 травня 2019 року відкрито виконавчі провадження №№ 59222827; 59327402; 59327140;59327246.
Постановами державного виконавця від 17 липня та 18 липня 2019 року накладено на ОСОБА_1 штраф у зв`язку з невиконанням рішення суду у добровільному порядку.
Постановами державного виконавця від 31 липня 2019 року на ОСОБА_1 накладено штраф за повторне невиконання рішення суду.
11 липня 2019 року державним виконавцем було здійснено виїзд в село Малютянка,  садове товариство «Масив Оленівка», та складено акти, відповідно до яких вигрібна яма наявна, згідно рішення суду не засипана; через наявність паркану доступу до лічильника немає. Самого лічильника не виявлено, проте наявні сліди самовільного знесення засобу обліку електричної енергії; самочинно збудований бетонний паркан, що проходить вздовж меж земельних ділянок АДРЕСА_5 зі сторони дороги загального користування не знесено; земельна ділянка - дорога загального користування, що проходить вздовж меж земельних ділянок АДРЕСА_5 в стан, який існував до порушення, не приведено.
29 липня 2019 року державними виконавцями було здійснено повторний виїзд до садового товариства «Масив Оленівка» та зафіксовано невиконання судового рішення.
Постановами державного виконавця від 19 серпня 2019 року виконавче провадження закінчено на підставі частини третьої статті 63 Закону України «Про виконавче провадження» - невиконання боржником рішення, яке не може бути виконано без участі боржника.
Так, в рамках виконання вказаних вище рішень суду, державним виконавцем були вчинені всі необхідні дії для виконання рішення суду, проте відповідач ОСОБА_1 ухиляється від виконання рішення суду.
Зміна способу виконання указаного рішення за заявою позивача сприятиме виконанню судового рішення у примусовому порядку без участі боржника, у разі ухилення її від самостійного виконання судового рішення.
Зміна способу і порядку виконання рішення полягає у заміні одного заходу примусового виконання іншим.
При вирішенні питання про зміну способу виконання суд повинен з`ясувати обставини, що свідчать про абсолютну неможливість виконання рішення, не вправі змінювати зміст рішення або його суть.
При вирішенні питання щодо встановлення способу та порядку виконання рішення суду суд має з`ясувати обставини, що свідчать про утруднення та неможливість виконання рішення суду. При цьому у будь-якому випадку встановлення способу і порядку виконання рішення суд не може змінювати судове рішення по суті.
Відповідно до положень Європейської Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини (далі - Конвенція), право доступу до суду, що гарантується статтею 6§1, передбачає не лише право звернутись до суду за захистом своїх прав, а й право захистити своє право, в першу чергу, виконанням рішення, яке ухвалено на користь особи. Так як у разі невиконання рішення концепція «захисту прав судом» не працює. Суд зазначив, що право за судовий захист, яке гарантується статтею 6 §1 може стати недіючим, якщо національне законодавство держави-учасниці Конвенції дозволяє, щоб остаточне обов`язкове судове рішення залишалось не виконуваним на шкоду однієї із сторін. Доступ до суду також охоплює можливість виконання судового рішення без необґрунтованих затримок. На виконавчі процедури може впливати складність виконавчих процедур, поведінка особи-стягувача, поведінка компетентних державних органів та обсяг призначеної до стягнення суми (майна).
Європейський суд з прав людини вказує, що «право на суд» було б ілюзорним, якби правова система Договірної держави допускала, щоб остаточне судове рішення, яке має обов`язкову силу, не виконувалося на шкоду одній із сторін. Важко собі навіть уявити, щоб стаття 6 детально описувала процесуальні гарантії, які надаються сторонам у спорі, - а саме: справедливий, публічний і швидкий розгляд, - і водночас не передбачала виконання судових рішень. Якщо вбачати у статті 6 тільки проголошення доступу до судового органу та права на судове провадження, то це могло б породжувати ситуації, що суперечать принципу верховенства права, який Договірні держави зобов`язалися поважати, ратифікуючи Конвенцію. Отже, для цілей статті 6 виконання рішення, ухваленого будь-яким судом, має розцінюватися як складова частина «судового розгляду» (HORNSBY v. GREECE, № 18357/91, § 40, ЄСПЛ, від 19 березня 1997 року).
Отже, встановивши, що встановлення способу і порядку виконання рішення, який зазначений заявником відповідає вимогам закону, суд першої інстанції, дійшов обґрунтованого висновку про наявність правових підстав для задоволення заяви у цій частині шляхом зобов`язання ОСОБА_1 знести самочинно збудований паркан, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та проходить вздовж меж земельних ділянок АДРЕСА_5 зі сторони дороги загального користування; засипати вигрібну яму (каналізаційний колодязь), що викопана на дорозі загального користування, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та проходить вздовж меж земельних ділянок АДРЕСА_5,оскільки заявником доведені виняткові обставин в розумінні статті 435  ЦПК України, які стали підставою для визначення способу та порядку виконання рішення суду.
Встановлення способу і порядку виконання рішення суду вказаним шляхом не є за своїм змістом зміною рішення по суті, та є допустимим. Крім того, зазначений спосіб - не є іншими позовними вимогами, які належить доводити окремо у іншому позові.
Докази та обставини, на які посилається заявник в апеляційній скарзі, були предметом дослідження судом першої інстанції та додаткового правового аналізу не потребують, оскільки при їх дослідженні та встановленні місцевим судом  були дотримані норми матеріального та процесуального права. 
Відповідно до статті 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись статтями 367, 374, 375, 381, 382, 389  ЦПК України, Київський апеляційний суд  у складі колегії суддів, 
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Ухвалу Києво-Святошинського районного суду Київської області від 06 листопада 2019 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню в касаційному порядку до Верховного Суду не підлягає.
Повний текст постанови складено 22 липня 2020 року.

Суддя-доповідач	Т.О. Писана  	
Судді	К.П. Приходько  	
 	С.О. Журба